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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C686-11</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio del Medio Ambiente</p>
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Requirente: Pablo Reyes Lobao-Tello Ingreso Consejo: 02.06.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 295 de su Consejo Directivo, celebrada el 28 de octubre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C686-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente; y, los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de mayo de 2011 don Pablo Reyes Lobao-Tello solicitó al Ministerio del Medio Ambiente la Oferta Técnica presentada por el Centro de Ecología Aplicada Ltda. (CEA), adjudicatario de la licitación pública denominada “Inventario Nacional de Humedales y Seguimiento Ambiental”, ID Nº 608897-5-LP11.</p>
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2) OPOSICIÓN: El 9 de mayo de 2011 el organismo requerido notificó al representante legal del Centro de Ecología Aplicada Ltda. su derecho de oposición a la solicitud precitada; quien, mediante correo electrónico y carta certificada, de 11 y 18 de mayo pasado, respectivamente, se opuso a su entrega, fundado en que los documentos requeridos contendrían aspectos de innovación y desarrollo tecnológico de propiedad de la empresa.</p>
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3) RESPUESTA: El 31 de mayo de 2011 el Subsecretario del Medio Ambiente contestó a dicho requerimiento de información, mediante Carta N° 111.562, denegando su acceso, de conformidad con la oposición formulada por el representante legal del Centro de Ecología Aplicada Ltda. y lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) AMPARO: El 2 de junio de 2011 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa del organismo requerido.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al representante legal del Centro de Ecología Aplicada Ltda., mediante Oficio N° 1.432, de 13 de junio de 2011; quien contestó al mismo el 4 de julio de 2011, formulando los siguientes descargos y observaciones: a) Hace presente que su propuesta técnica constituye una expresión de su know how, por lo que su comunicación vulneraría su derecho de propiedad, y su entrega supone otorgar un beneficio a quien nada ha invertido en el desarrollo de la tecnología y métodos empleados. b) Argumenta que la reserva de la información requerida encuentra fundamento en su derecho de propiedad sobre la creación, innovación y metodología que representa su propuesta técnica (art. 19 N° 23 CPR), su derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales (art. 19 N° 25 CPR) y, especialmente, por lo dispuesto por el artículos 3° y 6° de la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, que identifica las creaciones especialmente protegidas por el derecho de autor, particularmente sus numerales 1, 2 y 17, y el derecho a decidir sobre la divulgación parcial o total de su obra. c) Afirma que la política de privacidad del portal www.chilecompras.cl limita el carácter público de los datos entregados durante el proceso licitatorio, pues éstos sólo serán públicos para los efectos de las “transacciones” que se efectúen en el sistema, por lo que el requerimiento de información excedería ese ámbito. d) Sostiene que la reserva de la información encuentra fundamento en el artículo 21 N° 2 de Ley de Transparencia, porque su comunicación afectaría sus derechos comerciales y económicos, al exponer a un competidor la tecnología, métodos y know how de la empresa, en desmedro de la legítima ventaja comercial que tiene su titular, de conformidad con la ley de propiedad industrial. e) Subsidiariamente, solicita que en aplicación del principio de divisibilidad, se entregue un resumen de su propuesta, el cual no contiene los aspectos técnicos desarrollados por ella. f) Finalmente, solicita audiencia.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Mediante Oficio N° 1.433, de 13 de junio de 2011, se confirió traslado del presente amparo al Subsecretario de Medio Ambiente; quien formuló sus descargos y observaciones, a través de su Oficio Ord. N° 111.921, de 1° de julio de 2011, señalando, en síntesis, que: a) El objetivo de la licitación sobre la que versa la consulta es ampliar las bases de datos con las que cuenta nuestro país sobre sus humedales. Durante el proceso licitatorio se presentaron dos propuestas, resultando adjudicada la propuesta presentada por el Centro de Ecología Aplicada Ltda. b) No obstante las ofertas técnicas formar parte de los fundamentos del acto administrativo que adjudica la licitación, éstas pueden contener expresiones u obras protegidas por el derecho a la propiedad intelectual o constituir aspectos de secreto empresarial. c) La denegación de la información tuvo en consideración la originalidad e innovación de la propuesta y su metodología, lo que le otorga una evidente ventaja competitiva a su titular, razón por la cual su divulgación afectaría sus derechos. d) Acompaña los Términos de Referencia de la licitación en comento.</p>
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7) AUDIENCIA PÚBLICA: En sesión ordinaria Nº 282, de 14 de septiembre de 2011, el Consejo Directivo de esta corporación acordó convocar en el presente amparo a una audiencia de rendición y discusión de antecedentes y medios de prueba, que le permitan: a) Conocer las etapas del proceso de creación del “Inventario Nacional de Humedales y Seguimiento Ambiental”, la participación del Centro de Ecología Aplicada Ltda. en ellas y la información generada durante ese proceso; y b) Identificar, en forma precisa, los acápites de la Oferta Técnica que contengan: (i) Información expresamente protegida por la Ley N° 17.336, sobre propiedad intelectual, acompañando, si procediere, los documentos que los certifiquen; (ii) Información sujeta a los títulos de protección adquiridos conforme a la Ley de Propiedad Industrial, acompañando los documentos que los certifiquen; y (iii) Conocimientos sobre procedimientos cuya reserva les otorga una ventaja competitiva, en los términos del artículo 86 de la Ley de Propiedad Industria. Dicha audiencia de desarrolló el 19 de octubre pasado, con la comparecencia del requirente, los representantes de la Subsecretaría de Medio Ambiente y del Centro de Ecología Aplicada Ltda., quienes, en resumen, expusieron lo siguiente: a) El reclamante explicó que el objeto de su solicitud es conocer el enfoque conceptual del proyecto para mejorar sus ofertas futuras. b) La Subsecretaría de Medio Ambiente explicó cada una de las tres etapas que componen el proyecto. Informó que los resultados del estudio estarán a disposición del público y en él habrá un acápite destinado a exponer la metodología con que se arribó a ellos. Sin perjuicio de proteger la propiedad industrial, en aquello que corresponda. c) A su turno, el Centro de Ecología Aplicada Ltda. precisó que los objetivos del proyecto y su metodología (páginas 8 a 22) son un modelo conceptual único, utilizado por la compañía en todos sus trabajos. Explicó que dicho modelo, una vez puesto en práctica, dará lugar a los resultados que serán traspasados al órgano público, pero el procedimiento o metodología, en sí mismo, no será publicado en los resultados del estudio.</p>
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8) TÉNGASE PRESENTE DEL TERCERO: El 21 de octubre de 2011 don Daniel Ruiz-Tagle Amunátegui, en representación del Centro de Ecología Aplicada Ltda., hizo presente a este Consejo que: a) El Centro de Ecología Aplicada Ltda. es líder en su área, por la incorporación en sus proyectos de un modelo conceptual, metodología y medios técnicos únicos. La originalidad estriba en una concepción metodológica que implica incorporar diversas escalas o variables ambientales al objeto de estudio (sistema multiescaldado), determinando patrones y respuestas funcionales al mismo, lo que permite una aproximación global, con proyecciones y resultados más precisos y completos. b) El enfoque conceptual tradicional es realizar un análisis de las características estructurales de los ecosistemas acuáticos (inventario), denominado tradicionalmente “check list”, donde se evalúa componente tras componente sin una organización definida (suelo, fauna, flora, calidad de agua, etc.), y a partir de su análisis individual se extrapola el estado ambiental global. Por el contrario, el CEA utiliza un procedimiento analítico que identifica los procesos claves que dan cuenta del estado global de los ecosistemas, y a través del análisis de sus respuestas funcionales, no estructurales (método usado por otras empresas), se infieren patrones y procesos ecosistémicos a escala de los humedales. Ello permite ahorrar recursos y tiempo a la hora de conservar o gestionar los humedales. c) Los resultados puntuales del estudio a los que arriba mediante esta metodología, esto es, las mediciones caso a caso, se publicarán en el estudio definitivo, no así la metodología que los funda. d) Explica que los resultados obtenidos en el proyecto no son validados a través de la revisión de la metodología, sino mediante un proceso de contrastación con resultados discretos de que dispone el Ministerio de Medio Ambiente. e) Por último, concluye que la metodología ha sido objeto de múltiples esfuerzos para mantenerse en secreto, al punto que hasta la fecha no ha sido divulgada, por lo que ella no es fácilmente accesible, incluso para técnicos o científicos del área, lo que le representa una clara ventaja competitiva. Acompaña copia de los siguientes documentos: i) “Propuesta Técnica: Diseño del Inventario nacional de humedales y el seguimiento ambiental”. Dicho documento corresponde a la primera etapa del proyecto en comento y en él se propone la metodología, criterios y procedimientos para elaborar el inventario e identificar los humedales. Dicha información, a entender del CEA, es secreta. ii) “Informe Final: Diseño del inventario nacional de humedales y el seguimiento ambiental”. Señala que se trata de un documento de carácter público, que expone el catastro encomendado, la ubicación de los humedales y las variables de su estado. Hace presente que dicho documento contendría una descripción metodológica sucinta de los pasos utilizados para desarrollar cada uno de los productos, reservando los algoritmos y procedimientos específicos que permitieron escalar la información a nivel nacional. CONSIDERACIONES: 1) Que mediante el proceso de licitación pública Nº 608897-5-LP11, el Ministerio de Medio Ambiente adjudicó a la empresa Centro de Ecología Aplicada Ltda. (CEA) un contrato de servicios para ampliar las bases de datos y análisis del estudio “Inventario Nacional de Humedales y Seguimiento Ambiental”, cuyo objeto es elaborar un sistema de seguimiento ambiental de humedales. 2) Que conforme a los términos de referencia de la licitación en comento, en sus propuesta técnicas los oferentes debían exponer: a) Las labores a desarrollar para la consecución de las 7 actividades indicadas por el organismo (v.gr., describir criterios que definan ambientes frágiles, medición de variables limnológicas en humedales y talleres de difusión). b) La metodología utilizada para abordar la continuidad del proyecto y alcanzar los productos requeridos por el organismo, tales como una base de datos de humedales de nivel regional, y determinar las variables consideradas para el monitoreo de los humedales. c) Cronograma de actividades. d) Perfil de la consultora: Experiencia del equipo y tecnologías de interpretación de datos. 3) Que los criterios de evaluación de las ofertas fueron: (a) propuesta técnica: metodología y plan de trabajo; (b) experiencia; (c) impacto ambiental; y (d) propuesta económica. 4) Que la Oferta Técnica objeto de la presente solicitud expone antecedentes generales sobre el estado de los humedales en el país, el objetivo y metodología del estudio, una carta Gantt, algunas consideraciones sobre carácter sustentable de la forma de trabajar de la compañía, bibliografía, trabajos previos desarrollados por la empresa y el curículum vítae de los integrantes del equipo de trabajo. 5) Que, conforme al artículo 5° de la Ley de Transparencia, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones contempladas en el artículo 21 del mismo cuerpo legal. 6) Que la Oferta Técnica presentada por quien se adjudicó una licitación es, precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dictó el acto administrativo de adjudicación de dicha licitación pública, por tratarse del documento objeto de la evaluación de la Administración. Por lo tanto, atendido lo dispuesto en los artículos 5° de la Ley de Transparencia y 3°, letra g), de su Reglamento, tal documento constituye el sustento o complemento directo del acto administrativo que, en la especie, adjudica la licitación en comento; y siendo dicho procedimiento y su resolución de naturaleza pública, su complemento directo debe poseer el mismo carácter, salvo las excepciones que establece el artículo 21 del mismo cuerpo legal.</p>
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7) Que, de conformidad con el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, entre los derechos cuya afectación da lugar la aplicación de la causal de reserva se encuentra aquel consagrado en el artículo 19, número 25, de la Constitución, relativo a la propiedad intelectual e industrial. 8) Que el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial (D.F.L. N° 3/2006, del Ministerio de Economía) incorporó en su esfera de protección del derecho de propiedad industrial los denominados “secretos empresariales” –para cuyo reconocimiento no es necesario obtener previamente un titulo de protección–. Dicho concepto es definido por el legislador como «todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva». Por su parte, la jurisprudencia, citando a la doctrina, entiende que «el know how puede conceptualizarse como un conocimiento técnico, de carácter relativamente secreto, que tiene un valor económico y susceptible de ser objeto de contratos o de operaciones mercantiles (Sandoval, Ricardo. Derecho Comercial, Operaciones Mercantiles Modernas p. 249). En el ámbito internacional y doctrinario se le ha dado esa denominación, y actualmente, en nuestra legislación, se denomina secreto empresarial. / Los elementos esenciales de dicha figura son el conocimiento técnico, el carácter reservado del mismo y la valoración económica que involucra». (Corte de Apelaciones de Concepción. Sentencia Rol 831-2009. 15 de junio de 2011) 9) Que este Consejo ha reconocido los siguientes criterios orientadores para determinar la afectación de los derechos económicos y comerciales de las personas por la divulgación de información empresarial (decisiones de amparos Roles A114-09 y C501-09): a) La información debe ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; b) Debe tratarse de información secreta, es decir, que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y c) La información debe tener un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o, a contrario sensu, su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo.</p>
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10) Que revisados los documentos identificados por el reclamante, a la luz de los criterios indicados en el considerando precedente, es posible arribar a las siguientes conclusiones: a) La Oferta Técnica sólo expone antecedentes generales sobre la forma o método mediante cual dará cumplimiento a la labor encomendada, de lo que deberá dar cuenta el producto que sea entregado a la Administración, como contraprestación del servicio contratado. Tal como se advierte al contratar la “Propuesta Técnica: Diseño del Inventario nacional de humedales y el seguimiento ambiental”, correspondiente a la primera etapa del proyecto, y el informe final al que ésta dio lugar. Por lo tanto, a posteriori, el método empleado será identificable en el informe final que elabore el adjudicatario de la licitación. b) Visto que los procedimientos de análisis que compromete utilizar se basan en procedimientos estandarizados y en aquellos que contienen la bibliografía que indica, es posible concluir que éstos son accesibles para personas introducidas en la industria que desarrolla. 11) Que el artículo 19 N° 25 de la Constitución asegura el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales de cualquier especie, lo que ha sido desarrollado por la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, cuyo artículo 1° «protege los derechos que, por el sólo hecho de la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina». Por su parte, su artículo 3° especifica aquellas creaciones que quedan especialmente protegidas por la ley, entre las que se encuentran: los escritos, cualesquiera que sean su forma y naturaleza (N° 1); las lecciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza (N° 2); y las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual (N° 17). A su turno, su artículo 6° agrega que «[s]ólo corresponde al titular del derecho de autor decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra».</p>
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12) Que, de acuerdo a las disposiciones constitucionales y legales precitadas, son reservados aquellos documentos o partes de documentos que supongan la divulgación de “creaciones de una obra de la inteligencia”, es decir, producciones dotadas de originalidad (aplica criterio decisión Rol C181-10). 13) Que la Oferta Técnica ha sido elaborada bajo observación de los parámetros formulados por la Administración en los Términos de Referencia de la licitación, exponiendo aquellos antecedentes que requiere la Administración. Por lo tanto, ella no constituye una de las obras de la inteligencia a cuyo respecto el inciso 1° del artículo 1° de la Ley N° 17.336, reconoce derechos de autor. Por el contrario, su carácter público encuentra su fundamento en que: a) Se trata de antecedentes incorporados a un procedimiento administrativo para fundamentar el ejercicio de la adjudicación de la licitación, máxime tratándose la metodología de uno de los estándares sujetos a evaluación; y b) Su comunicación no es óbice para que el autor de la obra ejerza los derechos morales y patrimoniales que le reconoce la Ley N° 17.336, ni el ejercicio de las acciones que consagra ésta en caso de utilización de la obra por un tercero.</p>
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14) Que el artículo 31 bis de la Ley N° 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, consagra el derecho de acceder a la información de carácter ambiental en poder de la Administración, de conformidad con la Ley Nº 20.285, entendiendo por información ambiental, entre otra, aquella que verse sobre los estudios utilizados en la toma de decisiones relativas a los actos administrativos en materias ambientales y sus fundamentos, o que afecten o puedan afectar a los elementos y factores ambientales (letra f), de lo que forma parte el procedimiento de seguimiento ambiental de humedales licitado, así como sus antecedentes fundantes.</p>
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15) Que, en ese contexto, la divulgación de la información solicitada involucra la satisfacción de un interés público, toda vez que el conocimiento de la metodología empleada para determinar los humedales que reconocerá oficialmente la Administración, junto con posibilitar su revisión crítica, multiplica las posibilidades de incorporar cambios metodológicos que amplíen o potencien el objeto o ámbito de conservación desarrollado por el Estado. Lo anterior es especialmente importante dado que la mantención de los humedales y los ecosistemas que cobijan dan luego a numerosas medidas de protección, particularmente a partir de la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, conocida en forma abreviada como Convenio de Ramsar (firmada en la ciudad de Ramsar, Irán, el 2 de febrero de 1971), que nuestro país ratificó en 1981. Ello hace que la identificación de los humedales deba contar con amplia publicidad.</p>
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16) Que, por su parte, los currículum vítae adjuntos en la Oferta Técnica presentada por el Centro de Ecología Aplicada Ltda. contienen datos personales para cuyo tratamiento o comunicación el órgano requeriría de la autorización de su titular, conforme establece el artículo 4° de la Ley N° 19.628. Sin embargo, encontrándose esta información en el marco de un procedimiento administrativo público y sirviendo de documentos fundantes de la resolución del mismo, dicha información es pública, toda vez que la individualización del equipo de trabajo del oferente, junto a su experiencia laboral, permiten constatar no sólo las competencias y habilidades del equipo propuesto -criterios que sirven para determinar al adjudicatario-, sino también la procedencia de incompatibilidades en el equipo de evaluadores, constituyendo el acceso a la información un mecanismo que asegura la imparcialidad del proceso, configurando un interés público en la divulgación de dicha información.</p>
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17) Que, sin perjuicio de lo anterior, exponiendo comúnmente los currículum vítae datos que no tienen por objeto evaluar las antedichas capacidades, sino que aparecen incorporados meramente como datos de contexto de los mismos (por ejemplo, RUT, domicilio particular, edad, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad, dichos datos personales deberán ser tachados.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES,</h3>
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ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Pablo Reyes Lobao-Tello, en contra de la Subsecretaría del Medio Ambiente, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Subsecretario del Medio Ambiente: a) Hacer entrega al reclamante de la Oferta Técnica presentada por el Centro de Ecología Aplicada Ltda. (CEA), adjudicatario de la licitación pública ID Nº 608897-5-LP11, tarjando los datos personales a que se refiere el considerando 17 de esta decisión. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos.</p>
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