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Decisión ROL C820-18

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Reclamante:	FERNANDO GALLO GUZMAN
Reclamado:	DIRECCIÓN DE PREVISIÓN DE CARABINEROS DE CHILE (DIPRECA)
Resumen del caso: Se acoge el amparo en contra de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA), respecto de la entrega del expediente íntegro de pensión de retiro del reclamante, incluida la Resolución N° 009, de 22 de enero de 2018, que concedió la referida pensión al solicitante. Lo anterior, ya que la información es pública, se mantiene bajo la órbita de control o a disposición del órgano, y además, el trámite de toma de razón ante Contraloría General de la República de un acto administrativo no obsta la publicidad del mismo, desestimándose la inexistencia alegada y la causal de reserva del privilegio deliberativo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/6/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C759-17 C760-17 C820-17 C1781-17 C737-10
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
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DECISIÓN AMPARO ROL C820-18 Entidad pública: Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA) Requirente: Fernando Gallo Guzmán Ingreso Consejo: 16.02.2018 RESUMEN Se acoge el amparo en contra de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA), respecto de la entrega del expediente íntegro de pensión de retiro del reclamante, incluida la Resolución N° 009, de 22 de enero de 2018, que concedió la referida pensión al solicitante. Lo anterior, ya que la información es pública, se mantiene bajo la órbita de control o a disposición del órgano, y además, el trámite de toma de razón ante Contraloría General de la República de un acto administrativo no obsta la publicidad del mismo, desestimándose la inexistencia alegada y la causal de reserva del privilegio deliberativo. En sesión ordinaria N° 904 del Consejo Directivo, celebrada el 03 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C820-18. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 23 de enero de 2018, don Fernando Gallo Guzmán solicitó a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA) "copia del expediente con antecedentes y Resolución para Toma de Razón en la Contraloría General de la República por trámites de pensión por 11 horas de la Ley N° 15.076 en Gendarmería de Chile por retiro voluntario en octubre". 2) RESPUESTA: Mediante Oficio N° 00941, de 8 de febrero de 2018, el órgano respondió a dicho requerimiento de información, señalando en síntesis, que a través de Resolución N° 09, de 22 de enero de 2018, el Departamento de Pensiones de DIPRECA remitió a la Contraloría General de la República la totalidad de los antecedentes que componen su expediente de retiro. Por lo anterior, no existe actualmente copia del expediente en el Servicio. Por otra parte, no es posible entregar copia de la resolución enviada al Órgano Contralor, dado que ésta debe ser sometida al control de legalidad pertinente para que pueda producir efectos jurídicos, debido a lo cual, puede ser observada tanto por razones de forma como de fondo. Por lo demás, encontrándose el procedimiento administrativo inconcluso, no es posible acceder a la solicitud, dado que se trata de antecedentes previos a la adopción de una resolución, encontrándose éstos sujetos a secreto o reserva según lo prescrito en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 16 de febrero de 2018, don Fernando Gallo Guzmán dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la denegación de la información solicitada. El reclamante hace presente -en síntesis- que no le resulta aplicable la causal de reserva alegada atendido que tiene el carácter de interesado legítimo en un procedimiento administrativo. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Previsión, mediante Oficio N° E1503, de 14 de marzo de 2018. Mediante Ord. N° 002229, de 9 de abril de 2018, DIPRECA presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) La causal de reserva alegada del artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia, se aplicó únicamente con respecto a la copia de la resolución enviada al Órgano Contralor. b) Con respecto a la copia del expediente de retiro, era imposible entregarlo en dicho momento, dado que el expediente completo es remitido a Contraloría General de República para el trámite de Toma de Razón. c) De acuerdo a las normas que se indican del Decreto Ley N° 844, de 1975, que Crea el Departamento de Previsión de Carabineros; de la Ley N° 18.458, de 1985, que Establece el Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional y de la Ley N° 19.195, de 1993, que Adscribe al Personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA realiza las funciones de caja pagadora con respecto a las pensiones de retiro de ex funcionarios de Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones, y con respecto a los ex funcionarios de Gendarmería de Chile y funcionarios de planta de esta Dirección, realiza el procedimiento administrativo completo, realizando el cálculo de la pensión, confección de la resolución y envío de ésta a la Contraloría General de la República para el correspondiente Control de Legalidad. d) Mediante Dictamen N° 42.701, de 2016, Contraloría desestimó las solicitudes de reconsideración de determinados Oficios que se indican, que representaron los actos administrativos que concedían pensión de retiro a ex funcionarios de Gendarmería de Chile, debido a que el cálculo de dichos beneficios se realizó sin considerar el límite de imponibilidad de las remuneraciones establecido en el artículo 5° del Decreto Ley N° 3.501, de 1980, estableciéndose desde esa fecha un límite de imponibilidad para las pensiones de retiro de estos funcionarios el tope de 60 UF. e) A consecuencia directa de lo anterior, se dicta el Oficio N° 58.769, de 2016, del mismo Órgano Contralor, que dispuso que DIPRECA iniciara un proceso invalidatorio respecto de actos administrativos que concedieron pensiones de retiro a once ex funcionarios de Gendarmería de Chile. f) Posteriormente se notifica al órgano el Informe Final N° 769/2016, efectuado por el órgano Contralor a Gendarmería de Chile, en el cual se realizaron determinadas observaciones en relación a la adscripción al régimen previsional de DIPRECA de ciertos funcionarios que no cumplirían a esa fecha con los requisitos establecidos en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 19.195, que cita en su escrito. Como consecuencia de ello, en las conclusiones del informe se señaló que Gendarmería de Chile debía efectuar un análisis de la relación de servicio de cada funcionario acreditando e informando documentadamente el requisito establecido en la normativa aplicable en la especie, y posteriormente proceder a comunicar a DIPRECA sobre todas aquellas personas que lo incumplan, en el mismo plazo". g) En cumplimiento a lo ordenado en el citado informe, se emitieron los Oficios N° 2865 y N° 3495, ambos de 2017, en los cuales además de cumplir con lo ordenado, se solicitó un pronunciamiento sobre materias de fondo, las cuales inciden en la permanencia de ciertos funcionarios a este Régimen Previsional, y su derecho a pensionarse, o definitiva, la procedencia de su desafiliación. h) Por medio de Oficio N° 5882, de 2017, se reiteró la solicitud de los citados pronunciamientos, dado que algunos de los funcionarios mencionados en dicho informe, y otros que se encontraban en situaciones similares, solicitaron a través de Gendarmería de Chile certificados de imposiciones para iniciar los trámites para la concesión de sus pensiones de retiro o para el traspaso de fondos desde una AFP, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 1 transitorio de la Ley N° 19.195. i) Los citados Oficios se encuentran aún sin un pronunciamiento final, lo que hace que DIPRECA, aun habiendo tramitado el expediente de retiro de un funcionario de Gendarmería de Chile, no pueda determinar a priori si la resolución que le concedió pensión de retiro será o no efectivamente tomada de razón. j) A la fecha, igualmente se encuentran pendientes de resolución a lo menos 10 recursos de protección relacionados con la aplicación del tope imponible de 60 UF y otros relacionados con el resultado de los procedimientos de invalidación, todos los cuales se encuentran acumulados en una sola causa que debe ser resuelta por la Corte Suprema, todos los cuales se refieren directa o indirectamente a la adscripción de funcionarios de Gendarmería de Chile a DIPRECA, que corresponden a funcionarios adscritos a la Planta III, o sea funcionarios civiles (profesionales, administrativos, técnicos o auxiliares) que se desempeñaron efectivamente en algún período en alguna Unidad Penal, como fue el caso del reclamante. k) En virtud de lo anterior, no es posible otorgar a DIPRECA de parte alguna del expediente de retiro en forma previa al control de legalidad realizado por la Contraloría General de la República, dado que no existe seguridad real si las resoluciones que conceden los beneficios serán tomadas de razón, o se efectuará algún reparo de forma o fondo que en definitiva pueda repercutir en la modificación de la resolución confeccionada por el órgano. l) Hace presente que no existe aún un criterio definitivo a la fecha sobre algunos temas de fondo, lo cual puede variar, ya sea como consecuencia de lo que resuelva la Corte Suprema, o con la emisión de los Dictámenes de la Contraloría General de la República que se encuentran pendientes, tratándose de un período de transición, hasta que todos los temas que inciden directamente en la adscripción de funcionarios civiles a Gendarmería de Chile y su derecho a pensionarse por este Sistema Previsional, se encuentren totalmente resueltos. ll) Finalmente, indica que la resolución que le concedió pensión a retiro al solicitante, fue tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 2 de marzo de 2018, por lo cual acompaña copia del respectivo expediente. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso por parte de DIPRECA, por una parte, respecto del expediente de retiro del propio reclamante, por cuanto la información no obraría en su poder a la fecha de la solicitud, y por la otra, atendida la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, respecto de la Resolución N° 009, de 22 de enero de 2018, que concedió pensión de retiro al solicitante de información. 2) Que, en primer término, respecto del expediente de pensión de retiro tramitado por DIPRECA, el órgano indicó que, a la fecha de la solicitud de información, éste no obraba en su poder, ya que a través de Resolución N° 09, de 22 de enero de 2018, se remitió la totalidad de los antecedentes a Contraloría General de la República, para proceder al trámite de toma de razón del acto administrativo que concedió la pensión de retiro respecto del solicitante. Al efecto, se debe hacer presente a la reclamada que este Consejo ha sostenido reiteradamente que la expresión "obre en poder de los órganos" del inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición. Situación que ocurre en la especie, según se ha acreditado en este procedimiento. 3) Que, a su turno, respecto de la eventual aplicación de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia, el órgano ha fundado la causal en la circunstancia que, a la fecha de la solicitud se encontraba pendiente de toma de razón la resolución que concedió la pensión de retiro del propio requirente. Al efecto, y como ya ha sido resuelto por esta Corporación previamente (decisiones de amparo Roles C759-17, C760-17, C1781-17, entre otras), lo alegado por la reclamada para denegar el acceso a lo pedido no resulta plausible para este Consejo, por cuanto la resolución denegada constituye un acto administrativo dictado por dicho órgano en ejercicio de sus competencias. En efecto, cabe tener presente que este Consejo ha sostenido reiteradamente que el trámite de toma de razón de un determinado acto administrativo no obsta la publicidad del mismo. Criterio que también ha sido sostenido por la propia Contraloría General de la República, quien ha señalado en su dictamen N° 7.355, de 2007, entre otros, que "la autoridad se encuentra obligada a proporcionar a los interesados copia de los actos que emita en ejercicio de sus potestades públicas, aún en el caso de aquellos sujetos a toma de razón cuyo trámite ante este Órgano Fiscalizador se encuentre pendiente. Ello, por cuanto dicho control de juridicidad constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos que no guarda relación con la existencia de la actuación administrativa de la cual emanan, ni con las causales que podrían motivar la reserva o secreto de los actos y resoluciones, sino que se establece como requisito de validez de los mismos, es decir se relaciona con sus efectos y obligatoriedad". Además, agrega que esta entrega de información debe realizarse sin perjuicio de que se ponga en conocimiento de los interesados que dicho acto administrativo no produce efectos mientras no se haya cumplido su total tramitación, dentro de lo cual debe considerarse, en este caso, la toma de razón (aplica dictámenes N° 33.659, de 2000, y N° 10.246, de 2006). Por su parte, cabe agregar que en este caso, tampoco obsta a la publicidad del expediente requerido, el hecho que existan recursos de protección pendientes sobre la materia, ya que sin perjuicio de lo que se resuelva en sede judicial (cuestión que tampoco consta que diga relación con la situación particular del requirente de información), no se observa que la revelación de los antecedentes requeridos vaya en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. 4) Que, atendido lo expuesto, en este caso ya se había adoptado una decisión sobre la materia, por cuanto según lo expuesto por el órgano, se encontraba pendiente el trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, por lo que no concurre, a su respecto, la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Con todo, se advierte que a la fecha del presente acuerdo, según lo informado por la reclamada y los antecedentes acompañados en esta sede, la resolución que le concedió pensión a retiro al solicitante, fue tomada de razón por la Contraloría General de la República con fecha 2 de marzo de 2018. 5) Que, por último y a mayor abundamiento, respecto de lo señalado por la entidad reclamada en su respuesta a la solicitud de información -en orden a denegar el acceso a ésta por incidir en un procedimiento administrativo pendiente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b, de la Ley de Transparencia-, cabe recordar que, según ha indicado este Consejo, el solo hecho de que el expediente administrativo se encuentre aún en tramitación no es impedimento para el acceso del interesado al mismo, toda vez que el artículo 17, letra a, de la Ley N° 19.880, establece que las personas tienen derecho a "conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales...". En efecto, de acuerdo a lo razonado por este Consejo en decisión de amparo Rol C737-10, resulta posible que, respecto de un interesado en un procedimiento administrativo, puedan invocarse causales de secreto o reserva, tanto por el órgano como por terceros, con la única excepción -en principio- de la causal contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b, de la Ley de Transparencia -esto es, que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada afecta su debido funcionamiento por constituir antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución-, ya que ello haría ilusorio el derecho establecido en la letra a) del artículo 17 de la Ley N° 19.880, que precisamente permite acceder a este tipo de información. 6) Que atendido lo expuesto precedentemente, no resultando plausibles las alegaciones referidas a que el expediente de pensión de retiro del reclamante no se encontraba en poder del reclamada a la fecha de la solicitud, y además, no configurándose en la especie la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia, se acogerá el presente amparo y se requerirá la entrega del expediente solicitado. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Fernando Gallo Guzmán, de 16 de febrero de 2018, en contra de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA), por tratarse de información que se mantiene bajo la órbita de control o a disposición del órgano, y además, no se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director de Previsión: a) Hacer entrega al reclamante de copia íntegra del expediente de pensión de retiro del reclamante, incluida la Resolución N° 009, de 22 de enero de 2018, que concedió pensión de retiro al solicitante de información. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Fernando Gallo Guzmán, y al Sr. Director Previsión. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.