<p>
</p>
<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C907-18</p>
<p>
Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica</p>
<p>
Requirente: Joaquín Hernández Cerda</p>
<p>
Ingreso Consejo: 09.03.2018</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se rechaza el amparo en contra de la Fiscalía Nacional Económica, por cuanto la entrega de la información relativa a si el órgano requerido lleva actualmente una investigación en contra de la empresa consultada, así como la copia de las comunicaciones de esa empresa obtenidas en la investigación y del expediente investigativo - en el evento de obra en poder de la reclamada- conlleva un riesgo para el debido cumplimiento de las funciones de dicha entidad al dificultar la obtención pesquisas y pruebas, dar a conocer su línea investigativa, e inhibir que los sujetos requeridos proporcionen la mayor cantidad de antecedentes posibles durante la investigación y de este modo se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados.</p>
<p>
Se aplica el criterio contenido, entre otras, en las decisiones Roles C567-09, C1211-12, C1542-12, C475-13, C3119-15 y C928-16.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 909 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C907-18.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de febrero de 2018, don Joaquín Hernández Cerda solicitó a la Fiscalía Nacional Económica la siguiente información:</p>
<p>
a) "Confirmación respecto de la existencia de cualquier investigación iniciada o expediente abierto en relación con la compañía Talbot Underwriting (Latam) S.A.</p>
<p>
b) En caso de ser positiva la existencia de lo solicitado en el número anterior, se remita copia de cualquiera documento o comunicación relacionado con la compañía indicada, que haya sido obtenido producto de o que haya motivado de una investigación.</p>
<p>
c) En caso de existir expedientes relacionados con Talbot Underwriting (Latam), se solicita copia íntegra de los mismos."</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 26 de febrero de 2018, la Fiscalía Nacional Económica respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 465 denegó el acceso a lo pedido por lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Al respecto, argumenta que ese órgano puede instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar infracciones a la libre competencia, en cuyo caso debe dar noticia de su inicio al investigado. Por otro lado, el Fiscal Nacional Económico puede disponer que no se dé notificación del inicio de una investigación al afectado con autorización del Tribunal de la Libre Competencia, todo ello sin perjuicio de disponer que las investigaciones que se instruyan, de oficio o en virtud de denuncias, tengan el carácter de reservadas. De este modo, los sujetos investigados toman oportunamente conocimiento de las investigaciones que se siguen en su contra, excepto cuando se ha solicitado no dar noticia del inicio de una investigación al mencionado tribunal, situación que es esencialmente temporal.</p>
<p>
3) AMPARO: El 9 de marzo de 2018, don Joaquín Hernández Cerda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Fiscal Nacional Económico mediante Oficio N° E1574 de 20 de marzo de 2018.</p>
<p>
El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones mediante presentación de 5 de abril de 2018, señalando, en síntesis que:</p>
<p>
a) La labor inquisitiva de ese Servicio, destinada a desarrollar indagaciones o investigaciones vinculadas a situaciones, hechos o actos que contravengan la legislación de defensa de la competencia, puede tener su origen en una denuncia particular, o bien, ser iniciadas de oficio, existiendo constantemente diversas investigaciones en curso respecto a diferentes mercados y conductas. Considerando la naturaleza de las infracciones que se investigan el legislador estableció que: (i) puede disponerse, con autorización del TDLC, que no sé de noticia del inicio de una investigación al afectado, situación que de producirse es esencialmente temporal, o bien, (ii) con conocimiento de dicha magistratura, se puede disponer que las investigaciones que se instruyan tengan el carácter de reservadas, lo que ocurre, por regla general, en el caso de infracciones a la letra a) del inciso 2° del artículo 3°, relativo a acuerdos colusorios y carteles.</p>
<p>
b) En el caso de denuncias, el artículo 41° del DL 211 establece que la FNE debe recibirlas e investigarlas, según corresponda, pudiendo solicitar dentro del plazo de 60 días de recibida antecedentes a particulares o llamar a declarar a personas que pudiesen tener conocimiento del hecho denunciado. Mientras no se haya iniciado formalmente una investigación, tanto la entrega de antecedentes como la prestación de declaraciones son voluntarias.</p>
<p>
c) Para el caso de investigaciones formalmente iniciadas, la comunicación de la noticia acerca de si determinada empresa está siendo objeto de una investigación debe darse a conocer directamente al investigado, dentro del plazo de cinco días, conforme con lo dispuesto en el artículo 39, letra a), inciso 1° del DL 211 en concordancia con lo estatuido por el artículo 45 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos.</p>
<p>
d) La FNE solo cuenta con la posibilidad de ejecutar medidas intrusivas en casos de infracciones a la letra a) del inciso 2° del artículo 3°, relativo a acuerdos colusorios y carteles, mientras que en los demás casos (como abusos de posición dominante, por ejemplo) debe generar incentivos para que la información que le entreguen los actores del mercado sea completa y veraz; por lo que es un aspecto relevante en la estrategia investigativa la oportunidad en que se divulga a los afectados o a terceros la existencia de una investigación y/o de la calidad de investigado de un sujeto.</p>
<p>
e) En la etapa del análisis de admisibilidad de una denuncia, responder la pregunta acerca de la existencia o no de casos en contra de una determinada empresa o actor de un mercado conllevaría entregar la información acerca de quién es denunciado, que puede diferir considerablemente de la decisión que pueda adoptar la FNE en cuanto al momento adecuado de dar tal noticia, a la luz de las estrategias investigativas y de lo dispuesto en la ley respecto del momento en que debe comunicarse la existencia de una investigación a un sujeto determinado.</p>
<p>
f) En el caso de investigaciones iniciadas esto es relevante, además, debido a que el hecho que se esté o no investigando a una empresa determinada puede dar cuenta de si existen o no investigaciones en curso respecto de otras compañías, por ejemplo, competidoras u otras que incurran o puedan incurrir en prácticas similares.</p>
<p>
g) Es también factible que una investigación que se inicia por una conducta de abuso unilateral pueda redefinirse durante su avance, de acuerdo a la información que se logre recoger, como un caso de carteles, siendo imposible determinarlo a priori. En tal caso, el haber divulgado con anticipación la identidad de una empresa investigada haría indudable la posibilidad que evidencias probatorias hayan podido ser alteradas o destruidas, contradiciendo la forma especialmente reservada en que se desarrollan estos casos, dada su complejidad y gravedad.</p>
<p>
h) En resumen, el dar a conocer la identidad de denunciados o investigados en razón de una consulta formulada como solicitud de acceso a información pública afecta el cumplimiento de las funciones de esta repartición por las siguientes razones: a) obliga a proporcionar la información en una oportunidad distinta a la que pueda definirse internamente en función del éxito de las estrategias investigativas; b) puede generar desconfianza en el sistema al no demostrar que la información de los casos que se ventilan ante la FNE se trata con la debida cautela y reserva; c) puede obstaculizar el que las empresas y particulares, en la etapa de admisibilidad de la denuncia, provean en forma voluntaria a la FNE antecedentes necesarios para su estudio; d) se enviaría una señal a las demás empresas del mercado en que actúan los involucrados propendiendo a que no se entregue información completa por su parte o inclusive que desaparezca evidencia relevante para sostener el caso; e) permite deducir, al menos en parte, si las empresas del segmento al que se dedica la empresa por la cual se pregunta son o no objeto de una investigación, situación que no es un hecho de público conocimiento, develando así parte de la estrategia investigativa de procedimientos aún en curso; y, f) generaría un incentivo para que los actores de determinado mercado formulen en forma habitual, usando la vía de solicitudes de acceso a información pública, la pregunta acerca de si ellos o sus competidores son o no denunciados o investigados en casos desarrollados por la FNE.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que el presente amparo tiene por objeto que la reclamada informe si ha iniciado una investigación en curso contra de la empresa señalada en la solicitud y, de ser efectivo, entregar la copia de cualquier documento o comunicación relacionado con la compañía indicada obtenido en virtud de dicha indagación y la copia íntegra de los expedientes respectivos. En síntesis, la reclamada denegó la entrega de dicha información en virtud de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
2) Que en cuanto al potencial de afectación envuelto en la divulgación del dato relativo a si la reclamada lleva actualmente una investigación respecto de la empresa singularizada, hacen sentido a este Consejo las argumentaciones vertidas por la Fiscalía Nacional Económica respecto de los efectos que podría generar la entrega de dicha información. En efecto, atendida la naturaleza de este proceso y su funcionalidad en orden a dar lugar a la presentación de un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, es plausible estimar que el conocimiento del aludido dato tiene potencial suficiente para dificultar la obtención pesquisas y pruebas que se intentan reunir por el organismo para establecer una presunta infracción; y las labores de investigación que eventualmente pueda llevar a cabo en orden a recopilar, analizar, organizar y revisar registros de antecedentes, o eventualmente requerir la colaboración circunstancial de ciertos terceros. Por lo tanto, es dable concluir que de revelarse estos antecedentes se entorpecería de manera presente o probable y con suficiente especificidad el debido cumplimiento de las funciones que corresponden a la FNE en la materia de que se trata. Dicho criterio fue sostenido por este Consejo en la decisión Rol C3119-15 respecto de la entrega del dato referido al sector económico de las empresas actualmente investigadas en casos de carteles.</p>
<p>
3) Que, por otra parte en lo que atañe a las comunicaciones de la empresa-en el evento de que efectivamente obren en poder de la reclamada- procede tener presente lo razonado por este Consejo a partir de la decisión Rol C1361-11, en cuanto a la voluntariedad de la información que puedan proporcionar los terceros a la FNE en el marco de un proceso indagatorio, precisando que : "(...) por mucho que la FNE solicite información en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del D.L. N° 211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados, lo que envuelve un grado de "voluntariedad" y hace que la probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más alta. Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se justifique la reserva de la información". Dicho criterio ha sido sostenido igualmente, entre otras, en las decisiones Roles C1211-12, C1542-12, C475-13, y C928-16.</p>
<p>
4) Que, a su turno, en cuanto a aquella parte de la solicitud relativa a la copia íntegra del expediente investigativo en curso -en el evento de obrar en poder de la reclamada- cabe tener presente lo concluido por esta Corporación a partir de la decisión Rol C567-09 en cuanto a que "se estima también que la divulgación de la investigación sin que aún se haya adoptado decisión sobre el particular, produciría un perjuicio o afectación en el debido cumplimiento de las labores encomendadas a la FNE, toda vez que dejaría en evidencia las diligencias decretadas por ésta, lo que, a su vez, permitiría conocer su línea investigativa y sus eventuales objetivos y resultados, como también las consideraciones que ha tenido a la vista, pudiendo presumirse, así, la eventual medida a adoptar, lo que debilitaría manifiestamente su facultad fiscalizadora".</p>
<p>
5) Que, en consecuencia, conforme con lo expuesto precedentemente se rechazará el presente amparo en virtud de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Rechazar el amparo deducido por don Joaquín Hernández Cerda en contra de la Fiscalía Nacional Económica, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Joaquín Hernández Cerda y al Sr. Fiscal Nacional Económico.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. La Consejera doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
<p>
</p>