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DECISIÓN AMPARO ROL C1003-18</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura</p>
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Requirente: Oceana Inc.</p>
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Ingreso Consejo: 14.03.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo, ordenándose al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura entregar al solicitante la cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón.</p>
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Lo anterior, por no haberse acreditado en esta sede que la entrega de dicha información afecte los derechos comerciales y económicos de las empresas y atendido que existe un interés público asociado al conocimiento de tales antecedentes al encontrarse vinculada con una materia que puede comprometer la salud pública. Se aplica criterio contenido en la decisión Rol C2454-17.</p>
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Se ordena igualmente la entrega de la información sobre biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón respecto de aquellas empresas que han accedido a la publicación de información sobre cosechas por año en informes publicados por el órgano reclamado circunstancia que ha hecho inoficiosa su alegación de reserva sobre el particular. Sin embargo, se rechaza el amparo en esa parte tratándose de las empresas que no han consentido en la publicación de sus datos sobre cosechas anuales en tales informes, atendido que su divulgación puede afectar sus derechos comerciales y económicos conforme al criterio sostenido en el amparo Rol C2771-17.</p>
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En sesión ordinaria N° 914 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1003-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de febrero de 2018, Oceana Inc. solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura la siguiente información desagregada por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón:</p>
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a) Cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas); y,</p>
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b) Biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas).</p>
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2) RESPUESTA: El 27 de febrero de 2018, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura respondió a dicho requerimiento de información mediante Resolución Exenta N° 691, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) En virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia se opusieron a la entrega de la información las siguientes empresas: 1) Australis Mar S.A; 2) Cermaq Chile S.A.; 3) Salmones Humboldt Ltda.; 4) Cultivos Yadrán S.A.; 5) Empresas Aquachile S.A.; 6) Exportadora Los Fiordos Ltda.; 7) Granja Marina Tornagaleones S.A.; 8) Holding and Trading (Salmonconcesiones S.A., Salmones de Chile S.A. y Salmonconcesiones XI Región S.A.); 9) Invermar S.A.; 10) Marine Harvest Chile S.A.; 11) Salmones Austral S.A. (Salmones Pacific Star S.A. y Trusal S.A.); 12) Salmones Aysén S.A.; 13) Salmones Blumar S.A.; 14) Salmones Caleta Bay S.A.; 15) Salmones Frío Sur S.A.; 16) Salmones Magallanes S.A.; 17) Salmones Multiexport S.A. y Multiexport Pacific Farms S.A.; 18) Productos del Mar Ventisqueros S.A.; y, 19) Cooke Aquaculture Chile S.A.</p>
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b) Al efecto, sostuvieron que su divulgación las pondría en riesgo desde un punto de vista competitivo, económico y comercial.</p>
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c) Las empresas Aquagen S.A, Nova Austral S.A., Salmones Antártica S.A. y Salmones Iceval Ltda. manifestaron expresamente su autorización a la entrega de la información requerida, mientras que la empresa Salmones Camanchaca S.A., no dio respuesta al oficio, por lo que se entiende que accedió a la publicidad de la información.</p>
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3) AMPARO: El 14 de marzo de 2018, Oceana Inc. dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se denegó parcialmente el acceso a la información. Hace presente, en síntesis, que la información solicitada es pública y su entrega no afecta derechos comerciales o económicos de terceros y, además, su entrega ha sido validada en la sentencia judicial que indica.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura mediante Oficio N° E1726 de 27 de marzo de 2018.</p>
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El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones a través de Oficio N° 127.156 de 13 de abril de 2018, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Atendido que la entrega de la información podía afectar los derechos de los terceros les confirió traslado conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia y, en consecuencia, denegó lo solicitado respecto de las empresas que se opusieron a ello.</p>
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b) Por otra parte, mediante Oficio Ordinario N°123.374, de fecha 27 de febrero de 2018, informó al requirente que en el link que indica podría acceder a todos los informes de antimicrobianos por tipo y agrupación de concesiones publicados desde el año 2005 al 2016. Respecto a la información del año 2017, ésta estaba en proceso de validación para ser próximamente publicada. A partir del año 2016, se publica la anotada información desagregada por empresas en aquellos casos en que consienten expresamente a su publicación.</p>
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c) Por lo expuesto, el Servicio habría incurrido en un error al notificar a las empresas considerando que la información ya se encontraba publicada, no correspondiendo por tanto, notificarlas ni denegarla respecto de las que en esta instancia manifestaron su oposición.</p>
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d) Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que sólo respecto a las empresas AquaChile y Acuimag, corresponde denegar la entrega de la información correspondiente al año 2016, considerando que estas últimas y tal como consta en el informe de antimicrobianos del año 2015, sólo manifestaron su consentimiento a publicar la información en el informe de uso de antimicrobianos correspondiente a ese año, más no el del año 2016, resultando por tanto plenamente procedente el procedimiento del artículo 20 de la citada Ley de Transparencia, lo cual aconteció en este caso, al notificarles mediante el Oficio N°122512 de la facultad que les asistía de oponerse a la entrega de la información requerida.</p>
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e) De esta manera este Servicio reconoce que incurrió en un error al notificar a las empresas cuyos datos ya se encontraban publicados en su página institucional, careciendo de objeto por tanto, la denegación de la misma.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del presente amparo a los terceros interesados, a través de los Oficios Nos E1726, E1728 a E1731, E1733 a E1747, todos de 27 de marzo de 2018.</p>
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A la fecha del presente acuerdo, formularon sus observaciones y descargos las empresas que a continuación se indica manifestando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) AUSTRALIS MAR S.A.:</p>
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i. El conocimiento público de los datos relativos al uso de antibióticos desagregado por empresa y centro de cultivo puede dar lugar a crear acuerdos comerciales que impliquen una variación en los valores de los insumos y otros requerimientos de la industria, ya sean medicamentos, alimentos, servicios y cualquier otra actividad relacionada a la acuicultura.</p>
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ii. La información de las cantidades o dosis administradas, desagregadas por centro de cultivo, es una información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión y además podría generar un efecto adverso en los legítimos intereses comerciales y económicos de Australis Mar S.A. dado que diría relación con información no divulgada propia del giro acuícola.</p>
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iii. La información de la producción anual, desagregada por centro de cultivo, es una información que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión y además podría generar un efecto adverso en los legítimos intereses comerciales y económicos de Australis Mar S.A. dado que diría relación con información no divulgada propia del giro acuícola.</p>
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b) SALMONES BLUMAR S.A.: Informa que accede a la entrega de la información solicitada.</p>
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c) VENTISQUEROS S.A.:</p>
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i. Se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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ii. La información requerida no es pública, pues se trata de información sensible relativa a sus procesos productivos y económicos que le permite desarrollar su actividad en libre competencia.</p>
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iii. Cita decisiones sobre la materia de este Consejo.</p>
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d) SALMONES MULTIEXPORT S.A y PACIFIC FARMS S.A:</p>
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i. Se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. La información refiere a procesos de producción tanto en agua dulce como en agua mar, lo cual afecta nuestra posición ante nuestros competidores, ya que implica decir el cómo se hace el negocio, cómo se desarrolla este giro comercial. Los niveles de fármacos que se están solicitando es precisamente la forma en que cada salmonera efectúa su negocio, ante las adversidades de la naturaleza acuática.</p>
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ii. En los informes sobre uso de antimicrobianos existe información de modo general referida a la solicitud.</p>
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e) AQUACHILE S.A.:</p>
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i. Lo requerido es información sensible relativa a sus procesos productivos y económicos que le permite desarrollar su actividad en libre competencia y no puede estar en manos de los competidores, porque comprende procesos de producción, técnicas y estrategias, recetas médicas, muestreo, y condiciones económicas, todas las cuales son de su propiedad exclusiva y que fueron desarrollados exclusivamente para esos fines.</p>
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ii. Los titulares de concesiones de acuicultura están obligados a informar al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura todo aquello que diga relación con las condiciones sanitarias que afecten las áreas o sectores que le han sido otorgados en concesión o dentro de las instalaciones de pisciculturas, con la única y exclusiva finalidad de ejercer las facultades fiscalizadoras de ese ente público.</p>
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iii. Se configuran los criterios considerados por este Consejo para dar aplicación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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f) SALMONES CALETA BAY S.A.: Accede a la entrega de información desagregada sobre cantidades y clases de antibióticos usados durante los años 2015, 2016 y 2017.</p>
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g) MARINE HARVEST CHILE S.A.:</p>
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i. La información que ahora se requiere no es pública, sino privada, por lo que no puede ser revelada por la entidad fiscalizadora a quien le ha sido obligatoriamente proporcionada por sus titulares, sin el consentimiento de estos.</p>
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ii. Cita decisiones previas de este Consejo sobre la materia.</p>
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iii. La información desagregada por empresas sobre uso de antimicrobianos por cantidad y tipo, en aquellos casos en que éstas consientan expresamente a su publicación en su sitio web, ha sido realizado por SERNAPESCA mediante un proceso de notificación que ha implementado con el objeto de resguardar los derechos de las empresas y al que MARINE HARVEST, junto con otras empresas, ha accedido voluntariamente, desde un principio.</p>
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iv. Sin embargo, en la solicitud se ha requerido información de forma desagregada tanto por empresa, como por centro de cultivo, en circunstancias que este mayor nivel de desagregación en el análisis de la información, respecto de la estructura organizativa de los actores del mercado, aumenta progresivamente los riesgos para la competitividad de las empresas, puesto que entrega mayores detalles acerca de las decisiones productivas que estas adoptan, en este caso, en materia sanitaria y el uso de antibióticos en su producción.</p>
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v. La focalización de la información requerida, a nivel de centro de cultivo, revela antecedentes concretos acerca de las decisiones que sobre la materia, y para cada uno de estas unidades, adoptan las empresas, que no resultan posibles de advertir cuando los datos se conocen de manera agregada, lo que exige su protección o reserva.</p>
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vi. La información solicitada pueda ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de la compañía.</p>
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vii. La información relativa a la biomasa producida en los centros de cultivo constituye un bien económico estratégico, que da cuenta de la planificación de cada empresa, especialmente referida a su capacidad de producción.</p>
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h) COOKE AQUACULTURE CHILE S.A.:</p>
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i. La información es reservada debido a que afecta los derechos comerciales y económicos de esa compañía al igual que lo hace con las demás empresas salmoneras que operan en Chile.</p>
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ii. El uso de antimicrobianos está extensamente regulado por la legislación vigente y es fiscalizada por el Servicio Nacional de Pesca y se realiza bajo una estricta observación de médicos veterinarios competentes.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que a modo de contexto, resulta necesario hacer referencia al marco normativo en el cual se desarrolla la materia objeto del presente amparo, del cual, en lo pertinente, procede destacar lo siguiente:</p>
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a) El decreto N° 430, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, (en adelante, ?Ley de Pesca y Acuicultura o ?Ley de Pesca) en su artículo 90 quáter prescribe: ?"Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: (...) b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86. La información será actualizada semestralmente c) Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo; d) Zonificación sanitaria que se realice de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86, indicando las zonas libres, infectadas y de vigilancia; e) Centros de cultivo con suspensión de operaciones por incumplimiento de las condiciones ambientales dispuestas en el reglamento (...)".</p>
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b) Por su parte, el decreto N° 129, de 18 de diciembre de 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen en su artículo 6°, señala que ?"los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el presente reglamento". Agrega su artículo 7°, que ?"la información específica por cada centro de cultivo, que deben entregar las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo anterior, será la siguiente: a) En el caso de centros de cultivo cuyo proyecto técnico comprenda especies de peces, deberá especificarse, según corresponda: 4. Situación sanitaria: i. Especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha. ii. Información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos. iii. Enfermedades o infecciones presentadas, signología clínica asociada y diagnósticos de laboratorio. iv. Programas sanitarios específicos: en los casos que exista un programa sanitario específico de conformidad con el artículo 86 de la ley, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate". En cuanto a la oportunidad, condiciones y periodicidad de las declaraciones deben regirse por lo que a continuación se señala (artículo 8°): ?e) Cualquier otra información, de las enumeradas en el artículo anterior, deberá ser entregada mensualmente (...). La información deberá ser entregada al Servicio mediante el "Sistema de Información para la Fiscalización de Acuicultura (...). Finalmente, este reglamento, en su Título VI, artículo 19° prescribe que ?"las infracciones a las disposiciones contenidas en el presente reglamento serán sancionadas con las penas y conforme al procedimiento establecido en la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus modificaciones".</p>
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c) A su turno, el decreto supremo N° 319/2001 del Ministerio de Economía, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas o también conocido como previene en su artículo 10 que el SERNAPESCA deberá "mediante resolución, previo informe del Comité Técnico, establecer programas sanitarios generales y específicos. Los programas generales determinarán las medidas sanitarias adecuadas de operación, según la especie hidrobiológica utilizada o cultivada, con el fin de promover un adecuado estado de salud de la misma, así como evitar la diseminación de las enfermedades. Los programas específicos estarán referidos a la vigilancia, control o erradicación de cada una de las enfermedades de alto riesgo de las especies hidrobiológicas en todos sus estados de desarrollo". El cumplimiento de las medidas previstas en los programas sanitarios serán de cargo de los titulares de los establecimientos sometidos a ellos (artículo 11).</p>
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2) Que, la información solicitada fue entregada por las empresas salmoneras al SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley de Pesca, en el decreto supremo N° 129, que fija el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen. De este modo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política, así como los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, dicha información es de carácter pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva.</p>
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3) Que, en el presente caso, algunas empresas a que se refiere la información se opusieron al acceso a la misma pues a su juicio concurriría la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, conforme con la cual se podrá denegar total o parcialmente la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.</p>
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4) Que, atendida la naturaleza de la información solicitada en el literal a) cabe tener presente que este Consejo en la decisión Rol C2454-17 dispuso la entrega de "información sobre el uso de antimicrobianos por empresa, utilizadas en la salmonicultura en el año 2016, detallando la cantidad antimicrobiano (ton), peso cosecha vivo (ton), biomasa mortalidad (ton), índice antimicrobiano/biomasa producida". Al respecto, y habida cuenta que en el anotado literal se solicita información de carácter análogo - Cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón, se seguirá el criterio sostenido por esta Corporación en la mencionada decisión.</p>
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5) Que, en dicho orden de ideas, resulta necesario tener presente las siguientes circunstancias, a efectos de determinar si el conocimiento de información solicitada tiene el mérito de develar un modo particular de hacer las cosas, que produzca una ventaja competitiva a la empresa y que justifique su reserva, a saber:</p>
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a) El Programa Sanitario General de Manejo de Enfermedades (PSGE), prescribe que para efectos de evitar problemas de salud pública, resistencia precoz a las terapias antimicrobianas y otros inconvenientes asociados a la sobremedicación o submedicación, los productos farmacéuticos utilizados deberán, en lo posible, ajustarse a las dosis, periodos de tratamiento, preparación y condiciones recomendadas por el fabricante, consignadas en el registro sanitario respectivo. A su turno, destaca lo regulado por el D.S. N° 319/2001, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas, en cuanto a que los productos farmacéuticos utilizados deberán administrarse según las indicaciones de la prescripción médico veterinaria, la que deberá ajustarse a la ley N° 18.755 y sus normas complementarias o la normativa que la reemplace.</p>
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b) Del análisis del "Manual de buenas prácticas en el uso de antibióticos y antiparasitarios en la salmonicultura chilena", se concluye que el uso de antibióticos en la industria se encuentra regulado, debiendo velar que las dosis aplicadas, dependiendo del tipo de antibiótico, se ajusten a las recomendaciones tanto del fabricante como de los especialistas en la materia.</p>
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c) Asimismo, cabe recordar en este punto que los tratamientos terapéuticos que consistan en sustancias antimicrobianas, antifúngicos y antiparasitarios aplicados a poblaciones de especies hidrobiológicas, deberán estar avalados por la prescripción escrita de un médico veterinario (artículo 57°, del D.S. N° 319). De dicha disposición, entre otras que establecen cargas de registro según ya se ha detallado, deriva para las empresas la obligación de contar con veterinarios que cumplan con las labores que al efecto ha establecido la legislación, cuyo incumplimiento se encuentra sancionado por la Ley de Pesca y otros instrumentos normativos. Por ello, no puede considerarse como un elemento innovador y de inversión adicional el contar con este tipo de profesionales por parte de las empresas.</p>
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d) Ante dicha evidencia, es posible concluir que el proceso de aplicación de antibióticos a un grupo de especies afectados con una patología que haga necesario el tratamiento, constituye un proceso en el cual se combinan factores tales como la cantidad, el tipo, los períodos, como asimismo factores climáticos o geográficos. Dicho proceso por lo demás se encuentra regulado por la normativa actualmente vigente y las recomendaciones y directrices nacionales e internacionales.</p>
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6) Que, como es dable advertir, existe una regulación pormenorizada que rige el modo en que deben proceder las empresas salmoneras respecto de la utilización de los antimicrobianos en sus procesos productivos, tanto en lo que atañe al tipo como a la cantidad que debe ser aplicada según el caso, contexto en el cual este Consejo ha arribado a la convicción de que la revelación de la información solicitada no revela en modo alguno una manera particular y única de proceder, por lo que no constituye una materia propia de secreto empresarial y tampoco es de aquella información cuyo conocimiento pueda proporcionar una ventaja competitiva a las demás empresas.</p>
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7) Que, enseguida, en lo que atañe a las alegaciones de los terceros referidos a que el uso de la información podría generar efectos adversos en su prestigio cabe manifestar que ello constituye un riesgo remoto que no permite identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela. Además, en el evento de que las empresas hayan ajustado su proceder a los estándares normativos a que se encuentran afectas, no se vislumbra de qué modo el conocimiento de la información requerida pueda producir los efectos alegados.</p>
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8) Que, adicionalmente, es menester tener presente que ciertas empresas autorizaron la entrega de la misma información, elemento de ponderación que refuerza lo concluido en orden a que los datos que se solicitan no constituyen información sensible de la actividad comercial en análisis, y, por tanto, su divulgación no tiene el mérito de afectar los derechos comerciales o económicos de las empresas que han denegado su entrega. En este mismo sentido, cabe destacar que según lo informado por el órgano reclamado, en su "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" publica información sobre cantidades de antibióticos desagregado por empresas que han accedido a la publicación de tales datos, y que, según ha podido constatarse, constituye un número mayoritario dentro de esa industria.</p>
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9) Que a mayor abundamiento, la materia consultada reviste interés público, por cuanto el uso de determinados fármacos puede afectar el medioambiente. En efecto, como se ha señalado y pormenorizado en la normativa analizada en esta decisión, existe una detallada regulación que obliga tanto a los partícipes de la industria acuícola, como a la autoridad que ejerce un rol de control, en este caso el SERNAPESCA, cuyo principal objeto es resguardar al ambiente y a la salud humana, animal o vegetal, según ya se indicó, por lo que el acceso a los antecedentes requeridos supone un control social al ejercicio de la atribuciones del SERNAPESCA en la materia. A este respecto conviene recordar que la ley N° 20.417 (D.O. 26.01.2010), que reformó la ley N° 19.300, de Bases del Medio Ambiente, creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, agregó un nuevo párrafo denominado "Del Acceso a la Información Ambiental". Su artículo 31 bis dispone que "Toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública", entendiendo por información ambiental "toda aquélla de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración y que verse sobre las siguientes cuestiones":</p>
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a) "El estado de los elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, los paisajes, las áreas protegidas, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos genéticamente modificados; y la interacción entre estos elementos.</p>
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b) Los factores, tales como sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el medio ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente señalados en el número anterior.</p>
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c) El estado de salud y seguridad de las personas, condiciones de vida humana, bienes del patrimonio cultural, cuando sean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o por cualquiera de los factores y medidas señaladas en las letras b) y c).</p>
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d) Toda aquella otra información que verse sobre medio ambiente o sobre los elementos, componentes o conceptos definidos en el artículo 2° de la ley".</p>
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A su turno, el artículo 31 quáter dispone que cualquier persona "que se considere lesionada en su derecho a acceder a la información ambiental, podrá recurrir ante la autoridad competente, de conformidad con lo señalado en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública".</p>
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10) Que, en este mismo sentido, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015 referida a la materia en comento, razonó en su considerando trigésimo segundo que "(...) Desde luego, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, es necesaria la existencia de una fiscalización o control social, que debe ejercerse por los ciudadanos, sin perjuicio del control que le cabe al propio Sernapesca, respecto de las empresas del rubro del cultivo de la especie salmón, para así por un lado, poder fiscalizar el debido cumplimiento de las funciones públicas por parte de los Órganos del Estado, que como precisa la Constitución Política, se deben al principio servicial sobre la persona humana y cuya finalidad esencial es promover el bien común. Asimismo, permite el escrutinio público sobre las propias empresas o entidades fiscalizadas por el respectivo órgano de la Administración, que permita entonces apreciar el modo como se respeta la legislación que enmarca su actuación económica, en el terreno del ejercicio de la libertad de ejercer una actividad económica lícita, pero por cierto apegada a la Constitución y a las leyes." En el considerando trigésimo séptimo del referido pronunciamiento, el mencionado tribunal manifestó que "la referida información debe ser conocida por la solicitante y, en definitiva, hacerse pública, pues se trata de una materia en extremo sensible a toda la opinión pública, por cuanto, como ha quedado expuesto, se encuentra en el tapete de la discusión incluso un problema de salud pública. Frente a la colisión de derechos que podría producirse y tal como lo ha hecho presente el recurrente, habría que aplicar el test de daño, herramienta que permitiría sin duda inclinar el asunto en el sentido de hacer lugar a la publicidad, por las mismas razones que se invocan.".</p>
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11) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, se desestimará la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad de la información requerida en el literal a) no tiene el mérito de afectar el bien jurídico protegido por dicha causal, y se acogerá en esta parte el presente amparo.</p>
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12) Que, en cuanto al literal b) - Biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregada por empresa y centro de cultivo en la industria del salmón- es menester tener presente que, en los "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" correspondientes a los años 2015, 2016 -acompañados por el órgano reclamado a sus descargos- se encuentra una tabla que, entre otra información, contiene el dato relativo a la "Cosecha peso vivo (ton)" por año referido a un conjunto de empresas operadoras que ahí se individualizan. Dicha circunstancia hace inoficiosa la alegación de reserva de las empresas que se encuentran en los mencionados documentos así como aquellas que se consten en el informe correspondiente al año 2017. En efecto, no han acreditado las razones por las que habiendo consentido en la divulgación de la anotada información, la entrega del dato adicional referido a cada centro de cultivo afecte los bienes jurídicos contenidos en el citado artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, se acogerá el literal b) de la solicitud respecto de las mencionadas empresas cuya información sobre "Cosecha peso vivo (ton)" se encuentra contenida en los informes antes citados y se requerirá al órgano reclamado que haga entrega de la información que ahí se solicita correspondiente a los años en que tales empresas han consentido en publicar y, por cierto, de la empresa SALMONES BLUMAR S.A. que ha accedido expresamente a su entrega según lo consignado en el numeral 3, letra b) de lo expositivo.</p>
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13) Que, por el contrario, en lo que atañe a las empresas que no han accedido a la divulgación del dato señalado en el considerando precedentemente en los mencionados informes y dado que ello supone que han realizado esfuerzos por mantener dicha información en reserva resulta pertinente tener presente lo resuelto en la decisión Rol C2771-17 respecto de la información actualizada sobre las cosechas de una concesión de salmones. Al efecto este Consejo concluyó que "la mencionada información da cuenta de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a su capacidad de producción salmónida, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de dicha información que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. El aludido criterio respecto de la misma información ha sido sostenido por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C227-10, C446-10, y C1407-15." En dicho contexto, y conforme al anotado criterio se rechazará el presente amparo respecto del literal b) de la solicitud, respecto de aquellas empresas que se hayan opuesto a la publicación del dato sobre sus cosechas en los ya citados informes que ha publicado la reclamada conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por Oceana Inc., en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la siguiente información:</p>
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i. Cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón.</p>
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ii. Biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón correspondiente a las empresas que han accedido a publicar el dato referido a "Cosecha peso vivo (ton)" concerniente a los años en que tales empresas han consentido en publicar.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Oceana Inc., al Sr. Director del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros interesados.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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