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DECISIÓN AMPARO ROL C1089-18</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Flavio Águila Quezada</p>
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Ingreso Consejo: 20.03.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo en contra del Ejército de Chile sobre expediente de investigación sumaria administrativa, dando aplicación al principio de divisibilidad conforme con el cual se ordena la entrega de lo solicitado resguardando aquella información que dé cuenta de los egresos o gastos que hayan sido asignados por la reclamada a la partida presupuestaria denominada "gastos reservados", cuyo destino es el cumplimiento de tareas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país y, asimismo, los datos personales de contexto contenidos en dicho expediente, debido a la imposibilidad de analizar la información requerida en concreto y ponderar las alegaciones que ha efectuado el órgano reclamado respecto a la reserva de todo lo relacionado a este tipo de gastos.</p>
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En sesión ordinaria N° 913 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de julio de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1089-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1° de febrero de 2018, don Flavio Águila Quezada solicitó al Ejército de Chile "Copia autenticada de la totalidad de antecedentes, documentos y oficios que contenga la investigación sumaria administrativa ordenada instruir mediante el Oficio JEMGE (R) N° 1585/1769 de fecha 12 de marzo de 2012, sólo respecto de la supuesta malversación de fondos públicos derivados de la entrega de la suma de 21.000.000 (veintiún millones de pesos) provenientes de fondos reservados que hiciera el Jefe del Estado Mayor de la Defensa Nacional General Alfredo Ewing Pinochet al Comandante del Regimiento de Artillería N° 1 ?Tacna " Coronel Jhon Griffiths Spielman."</p>
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2) RESPUESTA: El 7 de marzo de 2018, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 6800/1.727, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) La investigación sumaria administrativa en comento fue ordenada instruir por resolución - no oficio - del Jefe del Estado Mayor General del Ejército JEMGE (R) N° 1585/1769, de 07 de marzo de 2012 -no del 12 de marzo de 2012-, por disposición de la Contraloría General de la República.</p>
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b) Ha quedado establecido en el dictamen fiscal de la mencionada investigación y la resolución que lo aprueba -que tomara razón la Contraloría General de la República- la inexistencia absoluta de los hechos durante los periodos que se denunciaran, como la inexistencia de hechos que pudiesen corresponder a malversación de fondos públicos, ya que los gastos efectuados fueron de fondos reservados de los cuales se rindió cuenta a la Contraloría General de la República por el Estado Mayor de la Defensa Nacional oportunamente.</p>
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c) Tampoco se ajusta a los hechos lo sostenido en la solicitud, en orden a que los dineros a que alude fueron entregados al Coronel John Griffiths Spielman.</p>
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d) En dicho contexto deniega la entrega del expediente solicitado en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 19.863.</p>
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3) AMPARO: El 20 de marzo de 2018, don Flavio Águila Quezada dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Comandante En Jefe del Ejército mediante Oficio N° E1.909 de 2 de abril de 2018.</p>
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El Ejército de Chile presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio N° 6800/3043, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La investigación sumaria administrativa objeto de la solicitud está referida a recursos que corresponden a gastos reservados que hiciera el Estado Mayor de la Defensa Nacional en el Regimiento de Artillería N° 1 "Tacna", gastos de los cuales rindiera oportuna cuenta esa Alta Repartición Ministerial al Contralor General de la República, conforme a la legislación especial que los regula. Además, la resolución que resuelve la referida investigación sumaria concluyó en "la inexistencia de hechos que pudiesen corresponder a malversación de fondos públicos". La señalada Resolución de término de la ISA fue remitida junto con el expediente a la Contraloría General de la República tomando razón de ella el 04 de enero del 2013.</p>
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b) La pieza sumarial referida al empleo de gastos reservados tiene legalmente el carácter de secreto por disposición del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 4° de la ley N° 19.863, del Ministerio de Hacienda, que dicta normas sobre gastos reservados. Cita jurisprudencia de este Consejo referida a los mencionados gastos.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante Oficio N° 3434 de 22 de junio de 2018 este Consejo solicitó al órgano reclamado remitir la copia del expediente objeto del amparo a fin de ponderar la causal de reserva invocada.</p>
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A través de Oficio N° 1.585/13.806 de 6 de julio de 2018 el órgano reclamado señaló, en síntesis, que:</p>
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a) En su solicitud el reclamante requiere una investigación sobre supuesta malversación de fondos públicos; sin embargo, la investigación acreditó la inexistencia de hechos de esa naturaleza.</p>
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b) En cuanto al fondo, junto con reiterar lo señalado respecto de la reserva de la información, aduce que se encuentra impedido de remitir el expediente a este Consejo para su análisis.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 1° del Reglamento de Investigación Sumaria Administrativa de las Fuerzas Armadas (decreto supremo N° 277, del Ministerio de Defensa), define este último procedimiento como "...el conjunto de actuaciones y diligencias practicadas en una Fiscalía Administrativa, formada por un Fiscal y un Secretario, nombrados por Resolución competente, para averiguar y establecer las causas, naturaleza, circunstancias y los responsables de aquellos accidentes, irregularidades y otros sucesos que no son de común ocurrencia, acaecidos en el servicio o con ocasión de él, que deben ser conocidos, calificados y resueltos por la Autoridad Militar, Naval o Aérea".</p>
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2) Que, el artículo 14 del citado D.S N° 277 establece el carácter reservado de las actuaciones y diligencias de las investigaciones sumarias administrativas mientras se desarrolla la investigación, en términos similares a la reserva que consagra el artículo 137 del Estatuto Administrativo respecto de los sumarios administrativos. Al respecto, este Consejo ha sostenido que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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3) Que, en tal contexto, y encontrándose afinado el procedimiento disciplinario solicitado, conforme con los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia dicha información es de naturaleza pública, salvo que concurra a su respecto una causal de secreto o reserva.</p>
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4) Que, en síntesis, el órgano reclamado ha fundamentado la denegación de la información en la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 4 de la Ley N° 19.863 -sobre remuneraciones de autoridades de gobierno y cargos críticos de la administración pública y da normas sobre gastos reservados- señalando que la investigación se refiere al uso de gastos reservados.</p>
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5) Que, la Ley N° 19.863, dispone lo siguiente: -Se entenderá por gastos reservados aquellos egresos que, por el ministerio de esta ley, se faculta realizar a las entidades mencionadas en el artículo siguiente [entre las que se encuentran las Fuerzas Armadas], para el cumplimiento de sus tareas públicas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado, y que por su naturaleza requieran de reserva o secreto- (artículo 2°). Agregando que -[l]a Ley de Presupuestos del Sector Público fijará anualmente las sumas a que ascenderán los gastos reservados [...]- (artículo 3°), y respecto de dichos gastos -se rendirá cuenta anual, en forma genérica y secreta, a la Contraloría General de la República-. En cualquier caso, advierte la citada ley, ?los gastos reservados sólo podrán emplearse en los fines propios de las actividades respectivas y [c]on cargo a éstos no podrán efectuarse pagos a funcionarios públicos" (artículo 6°).</p>
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6) Que, el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia señala que se podrá denegar el acceso a la información cuando ésta haya sido declarada reservada o secreta por una ley de quórum calificado, "de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política, y su artículo 1° transitorio indica que ?[d]e conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política". Las causales contempladas en el mencionado artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución son: que la publicidad de la información afectare el debido cumplimiento de sus funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.</p>
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7) Que, este Consejo en la decisión Rol C866-11 precisó que "la hipótesis legal en estudio dispone la reserva de aquella información que dé cuenta de los egresos o gastos que hayan sido asignados por determinados órganos administrativos, facultados al efecto, a la partida presupuestaria denominada "gastos reservados", cuyo destino es el cumplimiento de tareas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado -objetivo que sólo cabe fiscalizar a la Contraloría General de la República, en forma reservada-. Por lo tanto, dicha disposición resulta conforme con lo dispuesto por el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en tanto el legislador, en forma específica, ha considerado que sólo mediante la reserva de dichos particulares gastos es posible procurar la seguridad de la Nación (?seguridad interna y externa y el orden público del país") y el debido cumplimento de las funciones de la Jefatura de Estado, en los mismos términos desarrollados por el artículo 21 de la Ley de Transparencia." (...) "Que, lo solicitado es, precisamente, aquella información que da cuenta de los egresos asignados por parte de las FF.AA. a la partida presupuestaria de gastos reservados, por lo que la información requerida se subsume en la hipótesis de reserva contemplada por la citada ley N° 19.863. Así las cosas, en abstracto, su comunicación atentaría contra el objetivo perseguido por el legislador con su reserva, el que ha sido ratificado por el mismo al tiempo de aprobar la respectiva ley N° 20.418, de 2011, de Presupuestos del Sector Público. Máxime si el propio legislador reguló expresamente la fórmula para rendir, anualmente, a saber, en forma genérica y secreta, a la Contraloría General de la República, directamente a través del Contralor General, considerando una desagregación por rubros que permita ilustrar a éste sobre el contenido fundamental de dichos gastos, debiendo acompañarse una declaración jurada que acredite que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6° (artículo 4° de la ley N° 19.863). Dada esta precisión debe estimarse que el propio legislador ponderó los bienes en conflicto y decidió dar carácter secreto a esta información, no correspondiendo al Consejo sino seguir tal calificación. En consecuencia, en el presente caso se configura la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con las disposiciones de la ley N° 19.863, de 2003.".</p>
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8) Que, con la finalidad de examinar en concreto la información solicitada, este Consejo solicitó al Ejército de Chile remitir copia del expediente requerido. Sin embargo, el órgano reclamado negó lugar a la entrega de dicha información no obstante habérsele señalado expresamente que dicho requerimiento se efectuaba conforme con lo dispuesto por el precitado artículo 26 de la Ley de Transparencia, esto es, manteniendo el carácter reservado de la información en tanto se tramitara este amparo y, por cierto, una vez resuelto éste si se declarara -en definitiva- su carácter secreto, siendo sólo pública en la medida que la decisión definitiva declarase tal calidad y una vez ejecutoriada aquélla. Así las cosas, el órgano requerido ha situado a este Consejo en la imposibilidad de analizar la información en concreto y ponderar las alegaciones que ha efectuado respecto de la hipótesis de reserva que estima aplicable en la especie.</p>
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9) Que en consecuencia, y atendido el carácter público del expediente sumarial afinado cuya copia ha sido solicitada, este Consejo acogerá el presente amparo sin perjuicio de lo que se señalará en los considerandos siguientes respecto la aplicación del principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia respecto de antecedentes específicos del mismo.</p>
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10) Que, en dicho orden de ideas, y dado que este Consejo no ha podido acceder a la información por las razones antes descritas, y teniendo presente las alegaciones del Ejército vinculadas a la existencia de información sobre gastos reservados se requerirá a la reclamada que previo a la entrega del expediente tarje la anotada información. En efecto, deberá reservar todo antecedente contenido en el expediente sumarial solicitado que dé cuenta de los egresos o gastos que hayan sido asignados por la reclamada a la partida presupuestaria denominada "gastos reservados", cuyo destino es el cumplimiento de tareas relativas a la seguridad interna y externa y el orden público del país.</p>
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11) Que, por último, en el evento de que en el expediente ya citado se encuentren ciertos datos personales de contexto relativos a personas naturales -domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, y correo electrónico particular, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628, éstos deben ser tarjados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Flavio Águila Quezada, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante En Jefe del Ejército:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante del expediente de la investigación sumaria administrativa señalada en el numeral 1 ° de lo expositivo del presente acuerdo, reservando la información sobre gastos reservados-según lo señalado en el considerando 10°-, y, asimismo, los datos personales de contexto -conforme a lo indicado en el considerando 11-.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), remitiendo copia del expediente proporcionado al solicitante, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Dirección de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo establecido en el numeral anterior.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Flavio Águila Quezada, al Sr. Comandante en Jefe de Ejército de Chile y a la Sra. Directora de Fiscalización de esta Corporación.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. La Consejera doña Gloria de la Fuente González no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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