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DECISIÓN AMPARO ROL C1129-18</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA)</p>
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Requirente: Hernán Espinoza Zapatel</p>
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Ingreso Consejo: 19.03.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo, ordenándose al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura entregar al solicitante información sobre los centros de producción salmonera (con indicación de titular y Número de Registro Nacional de Acuicultura) que hubieran declarado las enfermedades señaladas en la solicitud durante el periodo 2010 a 2017.</p>
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Lo anterior, por no haberse acreditado en esta sede que la entrega de dicha información afecte los derechos comerciales y económicos de las empresas y atendido que existe un interés público asociado al conocimiento de tales antecedentes al encontrarse vinculada con una materia que puede comprometer la salud pública. Se aplica criterio contenido en las decisiones Roles C3329-16, C3330-16, C2454-17, C2733-17 y C1003-18.</p>
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Se rechaza el amparo respecto de la pretensión formulada por el reclamante en su amparo, a fin de que se le entregue la información desglosada por año, atendido que ello no fue requerido en su solicitud de acceso.</p>
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En sesión ordinaria N° 921 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1129-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 7 de marzo de 2018, don Hernán Espinoza Zapatel solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura la siguiente información:</p>
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a) Informe acerca de los centros de producción salmonera (fase engorda) pisciculturas y centros de esmoltificación que informaron la presencia de la enfermedad bacteriana Vibriosis en el periodo 2010 a 2017 en las Regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes, identificados por sus Titulares y RNA.</p>
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b) Para las mismas regiones señaladas y para los centros de producción (pisciculturas, centros de esmoltificación y centros de engorda) solicita el listado de aquellos que hayan declarado durante el periodo 2010 a 2017 la presencia de la patología Estreptococosis y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular y RNA.</p>
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c) Para las mismas Regiones ya señaladas, solicita el listado de instalaciones de producción salmonera que hayan declarado, durante el periodo 2010 a 2017, la presencia de la patología "Furunculosis atípica" y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular y RNA.</p>
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2) RESPUESTA: El 15 de marzo de 2018, el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura respondió a dicho requerimiento de información mediante Oficio N° 123.927 señalando, en síntesis, que adjunta planilla Excel con los centros que declararon Vibrosis, Furunculosis y Estreptococosis en el periodo 2011-2017. Lo anterior, haciendo presente que mediante resolución N° 2330, de 31 de diciembre de 2010, se estableció el sistema de clasificación de mortalidad según causa para los centros de cultivo de salmónidos, por tanto, la información solicitada se encuentra disponible a partir del año 2011. Además, mediante Res. N° 4075, de 13 de julio de 2015, se eliminó la declaración de mortalidad por causa de Estreptococosis, por su baja incidencia, de tal manera la información adjunta de dicha patología es hasta la fecha de la aludida resolución.</p>
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3) AMPARO: El 19 de marzo de 2018, don Hernán Espinoza Zapatel dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que en la información entregada no consta el titular de la instalación afectada ni el año en que se manifestó la patología.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director Nacional del Servicio mediante Oficio N° E2009 de 4 de abril de 2018 solicitándole que : (1°) se refiera a las alegaciones del recurrente relativas a la información cuya falta de entrega objeta (2°) indique si la publicidad de la información reclamada, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (3°) de haber procedido conforme a dicha norma señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo, acompañando a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros y sus respuestas, (4°) proporcione los datos de los terceros a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (5°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, (6°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información reclamada</p>
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El órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio N° 127.561 de 19 de marzo de 2018, señalando, en síntesis que:</p>
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a) De acuerdo a lo indicado en su solicitud, el reclamante acotó el período de tiempo dentro del cual solicita la información, esto es, entre los años 2010 a 2017. A mayor abundamiento, el requerimiento no fue formulado en el sentido de que el Servicio tuviera que entregar la información "por año", sino que por el contrario la información solicitada era aquella entregada durante un período de tiempo determinado, dentro del cual los centros de cultivo habrían entregado la información sobre las enfermedades por él señaladas.</p>
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b) De esta manera, respecto a esta parte de la alegación, procede desestimarla toda vez que el Servicio entregó toda la información referida a las enfermedades declaradas por los centros de cultivo entre los años 2010 a 2017-período de tiempo acotado por el requirente- a excepción de la declaración de mortalidad por causa Estreptococosis, atendido a que mediante la Resolución Exenta N°4075, ya citada, se eliminó la declaración de mortalidad por dicha causa por su baja incidencia y prevalencia, de tal manera que la información adjunta respecto a esta última, sólo se entregó hasta la fecha de la referida resolución. En razón de lo anterior, el Servicio sólo dispone de la información referida a la Estreptococosis, hasta el año 2015, de manera que los antecedentes referidos al período 2016-2017, no se encuentra disponible en nuestros registros, por los motivos ya señalados precedentemente.</p>
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c) Respecto del segundo punto del amparo, esto es, señala que efectivamente sólo se entregó la información por Código de Centro o RNA de cada centro de cultivo y no por titular atendido que por entender que la entrega de dicha información afectaría eventualmente los derechos de los terceros involucrados.</p>
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d) En efecto, atendido que el acceso a información similar se encuentra actualmente controvertida en las causas judiciales que señala estimó que procedía su reserva dado que su entrega podría afectar derechos comerciales y económicos de los terceros involucrados, si bien reconoce que no dio aplicación al procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: Este Consejo, mediante oficios N° E2786 a E2806 , todos de 12 de octubre de 2016, y 10.390 a 10.392, 19 de octubre del mismo año, notificó el presente amparo a los 21 terceros a quienes se refiere la información solicitada, con el fin de que presenten sus descargos y observaciones.</p>
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A la fecha del presente acuerdo, formularon sus observaciones y descargos seis empresas manifestando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) La información es reservada debido a que afecta sus derechos comerciales y económicos y el solicitante no indica los motivos de su solicitud ni el uso que dará a la misma.</p>
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b) Los antecedentes solicitados se encuentran protegidos por la Ley de propiedad industrial. La entrega de los datos solicitados puede darle a la competencia y proveedores información privilegiada al conocer antecedentes estratégicos de sus resultados y planificación productiva e inclusive de sus fortalezas y debilidades. Asimismo, afecta la imagen y prestigio comercial, lo que derechamente inhibiría a terceros a negociar con ella o hacerlo bajo términos inferiores.</p>
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c) Una de las empresas solicita la apertura de un término probatorio especial a fin de presentar antecedentes sobre la materia controvertida.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, a modo de contexto, resulta pertinente hacer referencia al marco normativo en el cual se desarrolla la materia objeto del presente amparo, del cual, en lo pertinente, procede destacar lo siguiente:</p>
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a) La Ley de Pesca regula la actividad de acuicultura que se realice en "aguas terrestres, playa de mar, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional". De este modo, establece que para llevar a cabo dicha actividad, se debe, previamente, ingresar al Registro Nacional de Acuicultura (RNA) que para el efecto lleva el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en el cual se inscribe la resolución que otorga una concesión o autorización de acuicultura, aquel acto administrativo se verifica tras someterse al procedimiento de solicitud establecido en el Título VI "De la Acuicultura" de la ley mencionada.</p>
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b) El decreto supremo N° 129/2013, que fija el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen; prescribe la obligación que recae sobre los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura de entregar información específica por cada centro de cultivo, entre las cuales se encuentra, la situación sanitaria, en particular, las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y las enfermedades o infecciones presentadas. Además, establece que en los casos que exista un programa sanitario específico, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate.</p>
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c) El decreto supremo N° 319/2001 -Reglamento De Medidas De Protección, Control y Erradicación De Enfermedades De Alto Riesgo Para Las Especies Hidrobiológicas- previene que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura Servicio deberá, mediante resolución, establecer programas sanitarios generales y específicos. Los programas sanitarios tendrán por objeto determinar los procedimientos específicos y las metodologías de aplicación de las medidas que contempla dicho reglamento. Además, el SERNAPESCA deberá emitir informes semestrales en base al análisis de los datos y resultados obtenidos a través de la aplicación de los programas sanitarios específicos que se hubieren dictado, los que serán remitidos a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (artículo 16). En dicho contexto, consta la resolución exenta N° 1.468 de 28 de junio de 2012 del SERNAPESCA, que establece programa sanitario General De Manejo De Mortalidades Y Su Sistema De Clasificación Estandarizado Conforme A Categorías Preestablecidas, en que se encuentra la Vibriosis, la Furunculosis, y la Estreptococosis.</p>
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2) Que, el presente amparo se funda en que la información entregada con ocasión de la respuesta no se encuentra desglosada por año y no informa el titular de la instalación afectada.</p>
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3) Que, en cuanto al primer aspecto de la reclamación cabe consignar que en su solicitud el reclamante requirió información sobre los centros de producción (con indicación de titular y RNA) que hubieran declarado las enfermedades consultadas durante el periodo 2010 a 2017, sin haber formulado mención alguna precisando que además le fuera entregada con el detalle por cada año, razón por la que se rechazará en esta parte el presente amparo.</p>
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4) Que, enseguida, en lo que atañe al dato referido al titular del centro de producción afectado por las enfermedades objeto de la solicitud, el órgano reclamado denegó la información al estimar que su entrega podía afectar los derechos de dichos terceros, sin embargo no les confirió traslado de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por esta razón, este Consejo representará al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción al mencionado precepto.</p>
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5) Que la información objeto del amparo, de acuerdo a la normativa descrita en el considerando precedente, debe ser proporcionada al órgano reclamado por el titular de cada uno de dichos centros, en cumplimiento de la normativa sectorial señalada y que obra en poder del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en atención a la función fiscalizadora que le corresponde según lo establece el artículo 122 de la Ley de Pesca. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, tiene el carácter de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal.</p>
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6) Que, en síntesis, los terceros que evacuaron sus descargos en esta sede señalaron la información solicitada se encuentra amparada por la hipótesis de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. De acuerdo al anotado precepto y al artículo 7° N° 2 del Reglamento de la mencionada ley, un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación.</p>
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7) Que, las patologías a que se refiere la solicitud constituyen contingencias conocidas por todos aquellos que realizan la actividad en el país y en el extranjero, y, en consecuencia la sola indicación de dicho dato no da cuenta de información comercial o estratégica alguna. Asimismo, respecto de la alegación referida al uso de la información y los efectos que ello podría generar en el prestigio de las empresas cabe manifestar que ello constituye un riesgo remoto que no permite identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela.</p>
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8) Que, igualmente cabe desestimar los argumentos relativos a la identidad, motivaciones y al uso que el reclamante le daría a los antecedentes solicitados, por cuanto en virtud del principio de no discriminación, consagrado en el artículo 11, letra g), de la Ley de Transparencia, los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.</p>
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9) Que, por otra parte, y atendida la materia sobre la cual versa el presente amparo, resulta pertinente tener presente que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015 referida al uso de antimicrobianos en la salmonicultura razonó en su considerando trigésimo segundo que : "(...) Desde luego, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, es necesaria la existencia de una fiscalización o control social, que debe ejercerse por los ciudadanos, sin perjuicio del control que le cabe al propio Sernapesca, respecto de las empresas del rubro del cultivo de la especie salmón, para así por un lado, poder fiscalizar el debido cumplimiento de las funciones públicas por parte de los Órganos del Estado, que como precisa la Constitución Política, se deben al principio servicial sobre la persona humana y cuya finalidad esencial es promover el bien común. Asimismo, permite el escrutinio público sobre las propias empresas o entidades fiscalizadas por el respectivo órgano de la Administración, que permita entonces apreciar el modo como se respeta la legislación que enmarca su actuación económica, en el terreno del ejercicio de la libertad de ejercer una actividad económica lícita, pero por cierto apegada a la Constitución y a las leyes." En el considerando trigésimo séptimo del referido pronunciamiento, el mencionado tribunal manifestó que "la referida información debe ser conocida por la solicitante y, en definitiva, hacerse pública, pues se trata de una materia en extremo sensible a toda la opinión pública, por cuanto, como ha quedado expuesto, se encuentra en el tapete de la discusión incluso un problema de salud pública. Frente a la colisión de derechos que podría producirse y tal como lo ha hecho presente el recurrente, habría que aplicar el test de daño, herramienta que permitiría sin duda inclinar el asunto en el sentido de hacer lugar a la publicidad, por las mismas razones que se invocan.".</p>
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10) Que, en consecuencia, se desestimará la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y por tanto se acogerá el presente amparo en aquella parte referida a la información sobre los centros de producción (con indicación de titular y RNA -Número de Registro Nacional de Acuicultura-) que hubieran declarado las enfermedades consultadas durante el periodo 2010 a 2017. Al efecto, cabe consignar que este Consejo ha razonado del mismo modo en las decisiones Roles C3329-16, C3330-16, C2454-17, C2733-17 y C1003-18 referidas a información sobre uso de antiparasitarios y enfermedades en centros de producción de salmones.</p>
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11) Que, finalmente, se desestimará la solicitud relativa a la apertura de un término probatorio, atendida la suficiencia de los antecedentes tenidos a la vista para la resolución del presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Hernán Espinoza Zapatel, en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información sobre los centros de producción (con indicación de titular y RNA -Número de Registro Nacional de Acuicultura-) que hubieran declarado las enfermedades señaladas en la solicitud durante el periodo 2010 a 2017.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, la infracción a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, por no haber dado traslado a los terceros interesados en circunstancias que estimó que la solicitud les afectaba.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Hernán Espinoza Zapatel, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros interesados.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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