Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1282-18

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Reclamante:	GABRIEL ÁLVAREZ LÓPEZ
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se interpuso amparo contra Ejercito de Chile. Consejo rechaza el amparo respecto de las adquisiciones realizadas por el Comando de Apoyo a la Fuerza (CAF) en las que Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE) haya sido el intermediario de la operación, en el período del 1 de enero de 2010 al 28 de febrero de 2018, según el detalle requerido.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	8/29/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C45-09
Jurisprudencia a:	C6518-18 C944-19 C1435-19 C2767-19 C7858-19 C8390-19 C8391-19 C3-20 C767-20 C2426-21
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DECISIÓN AMPAROS ROLES C1282-18 Entidad pública: Ejército de Chile. Requirente: Gabriel Álvarez López. Ingreso Consejo: 29.03.2018. RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile respecto de las adquisiciones realizadas por el Comando de Apoyo a la Fuerza (CAF) en las que Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE) haya sido el intermediario de la operación, en el período del 1 de enero de 2010 al 28 de febrero de 2018, según el detalle requerido. Lo anterior, se debe a que se daría a conocer parte del potencial bélico del país, con el consiguiente riesgo de afectación presente, probable y específica a la seguridad de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior, se representa severamente al Ejército de Chile la infracción al deber de colaboración de los órganos de la Administración del Estado, por cuanto señaló no haber encontrado información como la solicitada, inexistencia que fue desestimada, en atención a los antecedentes aportados por la parte requirente. Finalmente, se remiten los antecedentes a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público, para los fines que en derecho correspondan. En sesión ordinaria N° 922 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información roles C1282-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de marzo de 2018, don Gabriel Álvarez López solicitó al Ejército de Chile, la siguiente información: "listado de todas las adquisiciones realizadas por el Comando de Apoyo a la Fuerza (CAF) en las que Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE) haya sido el intermediario de la operación, considerando desde el 1 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2018. En el listado pido incluir y detallar por cada adquisición los siguientes antecedentes: - La fecha (día, mes y año) en la que se solicitó la adquisición; - El decreto mediante el que CAF solicitó a FAMAE realizar la adquisición; - Las razones que entregó CAF para explicar por qué no pudo realizar la adquisición por sí mismo y tuvo que recurrir a FAMAE; - La fecha en la que se concretó la adquisición; - El decreto mediante el que se autorizó y el decreto a través del cual se selló la adquisición; - El monto que involucró cada operación; - Los proveedores involucrados en cada adquisición (nombre y RUT)". 2) RESPUESTA: Por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/2289, de 27 de marzo de 2018, el órgano señaló en síntesis, lo siguiente: a) No corresponde al Ejército determinar o verificar si FAMAE, en alguno de sus contratos, ha actuado como "intermediario", lo que excede al ámbito de la Ley de Transparencia, ya que para ello habría que realizar un informe en derecho. b) Se configura la causal del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, por cuanto la información solicitada dice relación con un período de adquisiciones de 8 años, cuyos antecedentes y archivos, se encuentran en material físico archivado en distintas bodegas, y su búsqueda implica distraer indebidamente de sus funciones específicas asignadas a los funcionarios; es así, que la búsqueda, sistematización y posterior entrega de la información requerida, implicaría que a lo menos 4 funcionarios extiendan su jornada laboral en un promedio de 2 a 3 horas diarias, y por un período no inferior a 3 meses (90 días), sin incluir el tiempo de traslado hacia las bodegas de archivos existente a nivel institucional que abarca al Ejército y a sus órganos dependientes. 3) AMPARO: El 29 de marzo de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante oficio N° E2120, de fecha 11 de abril de 2018, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; y, (3°) se refiera al formato y volumen de la información solicitada, así como la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar los antecedentes requeridos. Luego, por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/3326, de 26 de abril de 2018, el órgano señaló en síntesis, lo siguiente: a) Respecto a la lista requerida, aquella importaba necesariamente realizar un informe en derecho, habida consideración que la petición dice relación con supuestas intermediaciones, concepto que jurídicamente requiere de una especificación que permita entender el objeto del requerimiento. b) Por otra parte, la petición de información dice relación con un periodo que comprende más de ocho años, lo que su atención implicaría realizar el estudio individual y análisis jurídico de todos los contratos del Comando Apoyo a la Fuerza con FAMAE en ese lapso de tiempo, situando la solicitud de información fuera del sentido y alcance de las ley N° 20.285, que no es otro que "acceder a información contenida en actos, resoluciones, contratos ..... ", lo que no implica que los Órganos del Estado deban realizar un estudio o informe respecto de la información que se solicita como sucede en la especie para este caso. c) Tratándose de elementos bélicos, conlleva además la obligación de analizar en cada contrato si la información está protegida por alguna causal de reserva o secreto que impida su publicidad y/o entrega a terceros. (Artículo 8° inciso 2° Constitución Política de la República en relación con el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia y el artículo 436 N° 3 del Código de Justicia Militar y otras disposiciones que establecen dicha confidencialidad). d) Buscar lo pedido exigiría no menos de tres (3) meses, considerando para ello la destinación de a lo menos 4 funcionarios para que después de la jornada habitual de trabajo y en un promedio de 2 a 3 horas diarias, se dediquen en exclusividad a revisar los archivos físicos de adquisiciones de 8 años; todo lo cual significa una distracción indebida de las funciones de esa alta repartición, configurándose en la especie la causal de denegación de la información del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. 5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante Oficio N° 3810, de 27 de julio de 2018, esta Corporación solicitó mayores antecedentes al órgano reclamado, quien por medio de documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/6787/COPLT, de 20 de agosto de 2018, indicó en síntesis, lo siguiente: a) Se pudo determinar que la División de Adquisiciones del Ejército, ha ejecutado aproximadamente 3.500 compras en el periodo consultado, parte importante de ellas están referidas a armas, municiones, repuestos, cohetes, granadas, etc., cuya documentación tiene el carácter de secreta de acuerdo al artículo 436 N° 3 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. b) Sin perjuicio de lo anterior, se precisó que: "el Comando de Apoyo a la Fuerza no registra ningún contrato de adquisición en que se haya encomendado a FAMAE actuar como su intermediario en el periodo consultado por el peticionario. Se acompaña Certificado de Búsqueda emitido en conformidad a la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia". c) Asimismo, señaló que: "Cabe explicar que la invocación en su oportunidad por parte de la Institución de la causal del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, obedeció a entender erradamente que el peticionario requería todas las adquisiciones del Comando de Apoyo a la Fuerza con FAMAE en el periodo señalado, en circunstancia que se refería únicamente a aquellas en que se le había encomendado a esta última actuar como intermediario, lo que no ha ocurrido hasta la fecha". 6) PRESENTACIÓN DE RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, por medio de correo electrónico de 23 de agosto de 2018, este Consejo solicitó al requirente pronunciarse sobre los antecedentes aportados por el Ejército en el numeral anterior, quien con misma fecha, remitió un informe de auditoría de Contraloría N° 65/2013, de fecha 15 de enero del año 2014. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de un listado con información relativa a adquisiciones del Comando de Apoyo a la Fuerza (CAF) en las que Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE) haya sido el intermediario de las operaciones, en los términos detallados en el numeral 1°, de lo expositivo. 2) Que, el órgano, a pesar de haber invocado en un principio, causales de reserva que se detallan, posteriormente, en mérito de la medida para mejor resolver anotada en el numeral 5°, de lo expositivo, precisó que en realidad se comprendió erradamente que el peticionario requería todas las adquisiciones del Comando de Apoyo a la Fuerza con FAMAE en el periodo señalado, en circunstancia que se refería únicamente a aquellas en que se le había encomendado a esta última actuar como intermediaria, lo que explica, no ha ocurrido hasta la fecha. Con todo, el reclamante, tal como se deja constancia en el numeral 6°, de lo expositivo, controvirtiendo la inexistencia señalada por el órgano, acompañó un informe final de auditoría de la Contraloría General de la República, sobre las adquisiciones de bienes y servicios efectuados por el Comando de Apoyo a la Fuerza dependiente del Ejército de Chile, en cuya página 11 y 12, por ejemplo, el órgano contralor deja en evidencia la existencia de la información solicitada. En efecto, en la primera de ellas, se lee el punto 2, que se titula: "Adquisición de equipos (...) a través de FAMAE (...). Por su parte, en la página 12, el punto 2.2, se titula: "Mayor costo por la adquisición realizada por intermedio de FAMAE". Al respecto, se debe indicar que por medio del informe en comento, no cabe duda alguna que el referido Comando ha adquirido bienes por medio de FAMAE, por lo tanto, la alegación de inexistencia del Ejército será desestimada. 3) Que, establecida la existencia de adquisiciones por intermedio de FAMAE, cabe en consecuencia determinar la procedencia de las causales de reserva alegadas. En particular, cabe analizar las causales contenidas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar. La primera disposición establece que será reservada la información: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública"; y la segunda: "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política". Por otra parte, de acuerdo al artículo 436 N° 3 del Código de Justicia Militar se entienden por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas. Dentro de la enumeración contemplada en la citada disposición legal se menciona, en lo que interesa, la documentación relativa a aquella concerniente a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798, sobre Control de Armas, y los que se refieran a equipos y pertrechos militares. 4) Que, al respecto, se debe señalar que mediante la información requerida, se conocerá parte de las adquisiciones del Ejército de Chile, referidas a armas, municiones, repuestos, granadas, etc., entre enero de 2010 a febrero de 2018 -lo cual también se observa en el informe de Contraloría acompañado, que da cuenta de adquisiciones de similar identidad, tales como equipos y elementos de optrónica-. En tal sentido, publicar adquisiciones de material de la naturaleza antes descrita, realizada durante 8 años por el Comando de Apoyo a la Fuerza dependiente del Ejército de Chile, por intermedio de FAMAE, supondría dar a conocer parte del potencial bélico del país, con el consiguiente riesgo de afectación presente, probable y específica a la seguridad de la Nación. En efecto, tal como se puede leer en el numeral 1°, de lo expositivo, la información solicitada consistente en una lista de productos de naturaleza bélica, sus valores, sus proveedores, fecha de adquisición. Asimismo, se pide por cada adquisición, decretos por medio de los cuales se solicitaron y autorizaron las diversas adquisiciones, cuyos contenidos, atendido el carácter de los productos en análisis, a juicio de este Consejo, podrían contener información específica respecto de ellos o bien, las razones de carácter estratégicos de su adquisición, todo lo cual deviene en una potencial amenaza al bien jurídico protegido en el numeral 3°, del artículo 21 de la Ley de Transparencia. 5) Que, sobre el particular, Jorge Correa Sutil en informe evacuado a petición de esta Corporación, al razonar sobre la procedencia de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y 4 de la Ley de Transparencia -que resguardan tanto la seguridad de la nación como el interés nacional-, señaló que por expreso mandato de la Constitución y de la ley, no basta con que el acto o resolución de que se trate concierna o se refiera a la seguridad de la Nación o al interés nacional, sino que resulta indispensable que estos valores o bienes resulten afectados por la publicidad, para poder legitimar el secreto de reserva, que es lo que precisamente ocurre en el presente caso. Agregó, que "El vocablo afectar contenido en ambos preceptos, exige un menoscabo o daño a los dos bienes jurídicos en comento, pues carecería de todo sentido argumentar que deban mantenerse en secreto o reserva documentos o actos cuya publicidad beneficiara o realizara el interés nacional o la seguridad de la Nación. Lo dicho, hace imposible sostener la vigencia de lo dispuesto en normas que determinan el secreto o reserva de documentos por referencia a la materia de que tratan y con entera prescindencia del daño que su publicidad pueda irrogar a la seguridad de la Nación o al interés nacional (...)", por ello, al existir en este caso la afectación sobre el bien jurídico protegido, resulta pertinente resguardar la información solicitada. 6) Que, asimismo, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). 7) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos y para justificar la causal de reserva alegada, se debe tener por reproducido lo razonado en el considerando 4°, precedente, en orden a que la entrega de la información solicitada efectivamente tiene el riesgo de afectar a la seguridad de la Nación, y por lo tanto configurar la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar. 8) Que, atendido que el presente amparo se ha rechazado por las causales de reserva antes señaladas, no se analizará la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, por resultar inoficioso. 9) Que, sin perjuicio de lo resuelto, no se puede desatender el hecho que el órgano reclamado alegó la inexistencia de la información, la que incluso corroboró con un certificado de búsqueda, todo lo cual quedó finalmente desechado, de conformidad a lo expresado en el considerando 2°, precedente. Al efecto, entendiendo este Consejo que la búsqueda ineficaz de la información realizada por el órgano reclamado, responde una falta de una debida diligencia y prolijidad en su actuar, lo cual pudo llevar a esta Corporación a adoptar una decisión ajena a las reales circunstancias fácticas que rodean a este caso, es que se representará severamente al Ejercito de Chile, la infracción al artículo 34 de la Ley de Transparencia, norma que establece el deber de colaboración de los órganos de la Administración del Estado. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse. 10) Que, finalmente, en virtud de lo expuesto en el considerando precedente, este Consejo remitirá los antecedentes del presente amparo a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público, para los fines que en derecho correspondan. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo interpuesto por don Gabriel Álvarez López en contra del Ejército de Chile, por la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, conforme a los fundamentos señalados precedentemente. II. Representar severamente al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile la infracción al artículo 34 de la Ley de Transparencia, de conformidad a lo anotado en el considerando 9°, precedente. Lo anterior, a fin de que adopte las medidas necesarias para evitar que ante nuevas solicitudes de información la referida infracción vuelva a reiterarse. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente: a) Remitir los antecedentes de este caso a la Contraloría General de la República y al Ministerio Público, para los efectos que correspondan, conforme a lo señalado en los considerandos 9° y 10 de esta decisión. b) Notificar el presente acuerdo a don Gabriel Álvarez López y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.