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<strong>DECISIÓN AMPARO C764-11</strong></div>
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Entidad Publica: Servicio Nacional de Geología y Minería</div>
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Requirente: Inaldi Cofré Saavedra</div>
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Ingreso Consejo: 16.06.2011</div>
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En sesión ordinaria N° 290 de su Consejo Directivo, celebrada el 14 de octubre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C764-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.L. Nº 3525, de 1980, del Ministerio de Minería que establece la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Geología y Minería y, los D.S. Nos 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Inaldi Cofré Saavedra el 5 de mayo de 2011, solicitó al Servicio Nacional de Geología y Minería (en adelante indistintamente “SERNAGEOMIN”), que le proporcionara la siguiente información:</p>
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a) Copia del Programa Anual de Fiscalización Ambiental Minera de SERNAGEOMIN, para la Región de Coquimbo;</p>
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b) Copia del Manual de Fiscalización Ambiental de Faenas Mineras; y,</p>
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c) Le señale “cuánto es el uso de agua por una tonelada de concentrado de cobre, utilizando sistemas de flotación en litro”.</p>
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2) RESPUESTA: El SERNAGEOMIN, mediante correo electrónico de 2 de junio de 2011, informó al solicitante lo siguiente:</p>
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a) Se ha convenido «con la Superintendencia del Medio Ambiente la fiscalización ambiental en el marco de las competencias tácticas de dicho servicio, de 6 proyectos mineros en la Región de Coquimbo».</p>
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b) Le remiten copia del Manual de Fiscalización ambiental de Faenas Mineras 2008.</p>
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c) Respecto del consumo de agua para la flotación de concentrados de cobre, le señalan que dicho organismo no cuenta con tal información, por cuanto no es de su competencia, de modo que deberá efectuar la consulta correspondiente en la Dirección General de Aguas.</p>
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3) AMPARO: Don Inaldi Cofré Saavedra el 10 de junio de 2011, por intermedio de la Gobernación Provincial de Choapa, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio Nacional de Geología y Minería, ingresado a este Consejo el 16 de junio pasado, fundado en que la respuesta entregada al primer punto, no corresponde a la información solicitada; y respecto de la letra c), indica que el órgano reclamado no derivó la solicitud al órgano que estimó competente para conocer de ella.</p>
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4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Mediante el Oficio N° 1.519, de 22 de junio de 2011, este Consejo solicitó al Sr. Cofré Saavedra que subsanara su amparo, en orden a que acompañara copia de la respuesta entregada por el organismo reclamado.</p>
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El reclamante, a través de correo electrónico de 1º de julio de 2001, remitió a este Consejo copia íntegra del documento solicitado, teniéndose, de esta forma, subsanado el amparo interpuesto.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo trasladándolo, mediante el Oficio Nº 1.674, de 6 de julio de 2011, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Geología y Minería, quien, a través del Ordinario N° 08351, de 22 de julio de 2011, evacuó sus descargos y observaciones reiterando lo manifestado al reclamante en su respuesta, y agregando, que tratándose del documento requerido en el literal a) de la solicitud de información de la especie, aún no ha sido emitido, por cuanto a esa data, «está revisando con la Superintendencia del Medio Ambiente, la cantidad de proyectos que se evaluarán en la Región de Coquimbo». En razón de ello, solicita se rechace en todas sus partes el amparo interpuesto.</p>
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6) GESTIÓN ÚTIL: Con el objeto de determinar si en la actualidad existe algún programa anual de fiscalización vigente en la Región de Coquimbo, o si se está elaborando uno y el estado en que se encuentra, este Consejo requirió, mediante correo electrónico de 31 de agosto de 2011, al enlace del Servicio Nacional de Geología y Minería que aclara dichos puntos. Sin embargo, dicho organismo no emitió pronunciamiento alguno al respecto.</p>
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7) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: EL Consejo Directivo de esta Corporación, en sesión ordinaria Nº 279, celebrada el 2 de septiembre de 2011, para los efectos de resolver acertadamente el presente amparo, acordó requerir al organismo reclamado que informara sobre los siguientes aspectos:</p>
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a) Si su Servicio dispone de un programa anual de fiscalización ambiental minera o de faenas mineras, para la IV Región de Coquimbo, elaborado por SERNAGEOMIN, u otro programa de fiscalización, con una denominación diversa, que comprenda las faenas mineras ubicadas en dicha región;</p>
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b) En caso de no existir o no encontrarse elaborado a la fecha un programa de fiscalización como el indicado en el literal anterior, si SERNAGEOMIN ha comenzado su elaboración y el estado de avance del mismo, en su caso.</p>
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c) De existir o disponer de un programa de fiscalización ambiental minera, para la IV Región, indicara la vigencia del mismo o la periodicidad con la que éste se elabora.</p>
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d) De existir o disponer de un programa de fiscalización ambiental minera, para la IV Región, si su Servicio estima que concurre a su respecto, alguna de las causales de reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, y en la afirmativa, expresando detalladamente su fundamento y los hechos que la configuran.</p>
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e) Finalmente, en el evento de existir un programa de fiscalización ambiental minera, para la IV Región, vigente a la fecha de la solicitud de acceso, se sirva remitir a esta Corporación copia de dicho documento, para los efectos de disponer de todos los antecedentes necesarios adoptar una decisión en este caso.</p>
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El Director Nacional del SERNAGEOMIN, a través del Ordinario Nº 11.886, de 30 de septiembre de 2011, solamente informó que efectivamente existe un programa de fiscalización ambiental minera para la IV Región, indicando al efecto, las fiscalizaciones ya realizadas como aquellas que se encuentran calendarizadas. Además, indica que todas las fiscalizaciones han sido programadas de manera conjunta con la SEREMI de Medio Ambiente y los servicios públicos que este último convoca.</p>
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Asimismo, señala que respecto de esta información no estima que concurra alguna de las causales de reserva prevista en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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8) ANTECEDENTES ADICIONALES: Con el objeto de tener a la vista y analizar el programa de fiscalización indicado, este Consejo, mediante comunicación telefónica y correo electrónico de 11 de octubre del presente año, dirigido al enlace del SERNAGEOMIN, requirió nuevamente que se informara lo indicado en el literal c) y e) antes señalados; absteniéndose el organismo reclamado de evacuar una respuesta hasta la fecha.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que conforme con lo manifestado por el reclamante, el presente amparo se circunscribe a los literales a) y c) de la solicitud de acceso, referidos, respectivamente, a la copia del Programa Anual de Fiscalización Ambiental Minera de SERNAGEOMIN, para la Región de Coquimbo, y a que le informen “cuánto es el uso de agua por una tonelada de concentrado de cobre, utilizando sistemas de flotación en litro”.</p>
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2) Que en lo que dice relación con el literal a) de la solicitud de información de la especie, es preciso señalar que el organismo reclamado indicó al reclamante en su respuesta, que ha convenido «con la Superintendencia del Medio Ambiente la fiscalización ambiental en el marco de las competencias tácticas de dicho servicio, de 6 proyectos mineros en la Región de Coquimbo»; para luego, manifestar a través de sus descargos ante este Consejo, que el documento requerido aún no ha sido emitido, por cuanto a esa data, «está revisando con la Superintendencia del Medio Ambiente, la cantidad de proyectos que se evaluarán en la Región de Coquimbo». Finalmente, con ocasión de la medida para mejor resolver acordada por este Consejo, el SERNAGEOMIN, manifestó que efectivamente existe un programa de fiscalización ambiental minera desarrollada de manera conjunta con la SEREMI de Medio Ambiente y otros servicios públicos convocados, y que comprende 6 proyectos en total.</p>
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3) Que conforme con lo anterior, es posible observar cierta inconsistencia en las respuestas proporcionadas por la reclamada, respecto a si se encontraba o no vigente algún programa de fiscalización, lo que solamente fue aclarado por el organismo con ocasión de la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, según lo señalado en el numeral 7º de la parte expositiva de esta decisión.</p>
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4) Que para los efectos contextualizar la presente decisión y determinar la existencia y alcance de las facultades fiscalizadoras del SERNAGEOMIN, es necesario tener en consideración, la normativa existente al respecto.</p>
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5) Que, al respecto, la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Geología y Minería, contenida en el D.L. Nº 3.525, de 1980, del Ministerio de Minería, dispone en su artículo 2º, Nos 3, 8 y 9, que corresponde a dicho organismo, mantener y difundir información sobre la existencia, desarrollo y conservación de los recursos minerales del país; velar porque se cumplan los reglamentos de policía y seguridad minera; aplicar las sanciones respectivas a sus infractores, y cumplir con las funciones que las disposiciones legales y reglamentarias le asignen en la fiscalización del abastecimiento, distribución y uso de los explosivos destinados a las actividades mineras.</p>
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6) Que de las referidas atribuciones, en relación con la normativa contenida en la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento; así como de los D.S. Nos 72/1985 y 248/2006, ambos del Ministerio de Minería, que aprueban, respectivamente, el Reglamento de Seguridad Minera y el Reglamento para la aprobación de Proyectos de diseño, construcción, operación y cierre de los depósitos de relaves, se desprenden las facultades fiscalizadoras ambientales de la reclamada.</p>
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7) Que en efecto, y según se expresa en el Manual de Inspección y Fiscalización Ambiental de Faenas Mineras del SERNAGEOMIN, que se ha tenido a la vista, se distinguen dos tipos de competencias del referido servicio para fiscalizar aspectos medioambientales de las faenas mineras, cuales son, las que se encuentran sometidas al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y las que no están sujetas a dicho procedimiento.</p>
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8) Que atendido que el reclamante no distingue en su solicitud de acceso a cuál de esas fiscalizaciones se refiere, es de entender por parte de este Consejo –en virtud del principio de máxima divulgación, previsto en el artículo 11, letra d) de la Ley de Transparencia–, que su requerimiento comprende el programa anual de fiscalización de ambos tipos de competencias que la reclamada tiene sobre la materia. Además, debe entenderse que tal solicitud está referida al programa correspondiente al año 2011.</p>
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9) Que al respecto, es preciso señalar que los programas de fiscalización determinan las hipótesis de fiscalización basadas en la respectiva regulación legal y reglamentaria y el procedimiento aplicable al efecto, que tiene relación con el alcance de la misma.</p>
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10) Que, sobre la materia, cabe tener a la vista lo señalado por este Consejo en el considerando 7º, de su decisión de amparo Rol A96-09 a propósito de una solicitud de acceso referida al programa de fiscalización aplicado por el Servicio de Impuestos Internos:</p>
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«7) Que aunque en algunos casos la publicidad favorece el debido funcionamiento del servicio, en casos como éste ocurre más bien lo contrario, pues la reserva puede servir mejor al interés público al permitir que el servicio pueda ejercer su función fiscalizadora en materia de tributos con mayor eficacia. En efecto, la publicidad del programa de fiscalización solicitado supondría revelar el modo y criterios de evaluación utilizados por este servicio que, de ser conocidos previamente por los fiscalizados les facilitarían eludir la acción del fiscalizador.»</p>
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11) Que, con todo, tal decisión fue adoptada una vez analizado el programa aludido, estableciendo como elemento central para afirmar su reserva, el hecho que la divulgación del programa revelaría el modo y criterios de evaluación utilizados por el fiscalizador lo que propiciaría la elusión por parte de los fiscalizados de la acción del fiscalizador. Tal apreciación en concreto realizada en el marco de la tramitación del amparo cuya decisión fue citada, no fue posible en la especie, por cuanto, no obstante haber sido requerida la copia del programa anual de fiscalización ambiental minero de la IV Región, éste no fue remitido por el organismo reclamado, el que se limitó a señalar la información sobre los proyectos que han sido y serán fiscalizados.</p>
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12) Que, al respecto, cabe hacer presente que en el Manual de Fiscalización Ambiental Minera, que fuera entregado al reclamante, y que se ha tenido a la vista por este Consejo para su análisis, es posible apreciar que en su Capítulo 4º, se describen cada una de las etapas de planeamiento y preparación de una inspección y fiscalización ambiental, que comprende, entre otros aspectos, la recopilación y revisión de los antecedentes y la identificación de los aspectos a evaluar; y en el Capítulo 5º, referido a la Ejecución de una inspección y fiscalización ambiental, se contempla la aplicación de una Matriz de Evaluación de Problemas Ambientales (EPA) en donde se distinguen las distintas categorías de problemas con su correspondiente factor de relevancia.</p>
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13) Que, atendido lo anterior, este Consejo no advierte de qué forma la información referente a los proyectos que serán sometidos a fiscalización, revele el modo y criterios de evaluación utilizados por el SERNAGEOMIN para efectuar sus labores fiscalizadoras, de forma tal que impliquen una afectación al debido funcionamiento del servicio; más aún considerando que el mismo organismo reclamado, tras ser consultado por este Consejo, ha señalado que respecto de la misma no estima que concurra alguna de las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Además, la información relativa a los aspectos sometidos a fiscalización ya fue proporcionada al peticionario; de modo que no cabe sino acoger el amparo interpuesto en esta parte y requerir al Sr. Director Nacional del SERNAGEOMIN la entrega al reclamante del programa de fiscalización requerido en la especie.</p>
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14) Que en lo que atañe a la alegación efectuada por el peticionario, en orden a que el órgano reclamado no derivó debidamente su requerimiento consignado en la letra c), por el que solicitaba que le informaran “cuánto es el uso de agua por una tonelada de concentrado de cobre, utilizando sistemas de flotación en litro”, es preciso señalar primeramente, que dicho requerimiento no fue formulado en los términos previstos en la Ley de Transparencia, toda vez que el señor Cofré Saavedra no solicitó concretamente que se le proporcionara información que obrara en poder de la entidad reclamada a la fecha en que fue presentada la solicitud, tal como lo exige el artículo 5° de la Ley de Transparencia. Por el contrario, este Consejo estima que en la especie, no se solicita información que se encuentre contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, según lo previene el artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, sino que, lo requerido se dirige a obtener un pronunciamiento acerca la materia consultada, lo que, a juicio de esta Corporación, constituye una manifestación propia del legítimo ejercicio del derecho de petición, establecido en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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15) Que de esta forma, y conforme lo dispone el artículo 33, letras a) y b) de la Ley de Transparencia, a este Consejo solamente le compete fiscalizar y resolver los reclamos regidos por el referido cuerpo normativo y no de aquellos requerimientos que se enmarquen en una normativa diferente, como lo es el contenido en el literal c) de la solicitud de acceso que se analiza, cuya derivación debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, de modo que se rechazará por improcedente el presente amparo en esta parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo de don Inaldi Cofré Saavedra en contra del Servicio Nacional de Geología y Minería, por los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Director Nacional del SERNAGEOMIN lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante copia del soporte documental en que consta el Programa Anual de Fiscalización Ambiental Minera de SERNAGEOMIN, para la Región de Coquimbo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé Nº 115, Piso 7º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Inaldi Cofré Saavedra y al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional de Geología y Minería.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre a la presente decisión por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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