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DECISIÓN AMPARO ROL C1661-18</p>
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Entidad pública: Superintendencia del Medio Ambiente (SMA).</p>
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Requirente: Pachón S.A., representada por don Pedro Pablo Gutiérrez Philippi y don Eugenio Valladares Bonet.</p>
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Ingreso Consejo: 19.04.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), respecto de la solicitud del denunciante de acceder a copia del expediente de procedimiento sancionatorio en el cual aún no se han formulado cargos, por existir pendiente un privilegio deliberativo, cuya publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado.</p>
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Se sigue el criterio establecido en la decisión amparo Rol C385-15.</p>
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Sin perjuicio de lo resuelto se remiten los antecedentes del presente amparo a la Contraloría General de la República y al Ministerio del Medio Ambiente, para los fines que estimen procedentes.</p>
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En sesión ordinaria N° 918 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1661-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) CONTEXTO PREVIO: El 11 de marzo de 2015, la empresa Pachón S.A., interpuso denuncia ingresada con el número 364-2015, por infracciones ambientales ante la Superintendencia de Medio Ambiente, en contra de Minera Los Pelambres, en relación al denominado "Proyecto Integral de Desarrollo" de propiedad de Pelambres.</p>
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2) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de marzo de 2018, la empresa Pachón S.A., solicitó a la Superintendencia del Medio Ambiente -en adelante SMA-, la siguiente información: "a) otorgar acceso a Pachón al expediente en que consta el referido procedimiento administrativo; y b) Conceder a nuestra representada copia de todo lo obrado en él". Se invoca como fundamento sentencia de la Excma. Corte Suprema -Rol N° 41.790-2016.</p>
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3) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 821, de 2 de abril de 2018, el órgano en resumen, indicó que el requirente aún no tiene el estado de interesado a la luz del artículo 21 de la ley N° 20.417.</p>
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Asimismo, refiriéndose a la sentencia invocada por el requirente, indicó en síntesis, que en aquella se reconoce que la SMA puede mantener la reserva o secreto de la información al amparo de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 letra b), de la ley N° 20.285, en cuanto sea necesario para el cumplimiento de su objetivo.</p>
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Por otra parte, dio a conocer el estado actual del procedimiento, agregando lo siguiente:</p>
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a) El día 26 de junio de 2015, se realizó un requerimiento de información al denunciado, solicitando que informara respecto de las coordenadas de ubicación del botadero Cerro Amarillo, para contrastar estos antecedentes con la ubicación señalada en la Resolución de Calificación Ambiental N° 38/2004.</p>
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b) Los días 26 de junio de 2015 y 26 de julio de 2016, se requirió información a la Dirección de Fronteras y Limites del Estado, consultándose por la cartografía oficial del sector.</p>
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c) El 1 de junio de 2017, se requirió información a la DIFROL, en relación al emplazamiento del depósito de estériles Cerro Amarillo, precisando el área y superficie del depósito que se encuentra en territorio chileno, y en territorio argentino, si lo hubiere.</p>
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d) Posteriormente, fueron realizadas dos actividades de inspección ambiental, en los meses de noviembre y diciembre de 2017, cuyo informe técnico de fiscalización ambiental se encuentra siendo elaborado por la División de Fiscalización de este servicio, razón por la que aún no se encuentra disponible. No obstante lo anterior, se comunica que adjunto al presente oficio podrá encontrar copia del acta de fiscalización correspondiente a aquellas actividades.</p>
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4) AMPARO: El 19 de abril de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Al respecto en su presentación sostuvo en resumen, lo siguiente:</p>
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a) El órgano no alegó causales de reserva.</p>
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b) No concurren en la especie las causales de reserva o secreto que contempla el artículo 21 de la Ley de Transparencia, de acuerdo a los motivos que se detallan.</p>
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c) La consideración de la SMA acerca de que PACHÓN no tendría la calidad de interesado en el procedimiento administrativo a que dio lugar la denuncia de esta parte, se construye a partir de una interpretación equivocada del inciso segundo del artículo 21 de la LOSMA a la luz de los argumentos que se exponen.</p>
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d) La dilatada tramitación de la denuncia interpuesta justifica que se otorgue acceso al expediente. Se cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, Rol N° 41.790-2016, que señala que: "la Corte no puede desconocer que dicho derecho puede verse seriamente afectado si la Administración deja transcurrir un plazo excesivo entre la fiscalización y la formulación de cargos. En efecto, el paso del tiempo puede comprometer seriamente la capacidad del fiscalizado para producir prueba de descargo".</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente del Medio Ambiente, mediante oficio N° E2760, de fecha 5 de mayo de 2018, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (3°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (4°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Posteriormente, mediante ordinario N° 1302, de 23 de mayo de 2018, el órgano en síntesis, señaló lo siguiente:</p>
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a) En este caso, citando jurisprudencia de este Consejo, resulta aplicable el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. Al efecto, precisó que fueron realizadas dos actividades de inspección ambiental, cuya informe técnico de fiscalización ambiental se encuentra siendo elaborado por la División de Fiscalización de este servicio, razón por la que aún no se encuentro disponible. Al conocer el estado de tramitación en el que se encuentra el expediente solicitado, la decisión respecto a iniciar o no una formulación de cargos, naciendo así el procedimiento sancionatorio, no ha sido tomada. Esta decisión requiere, entre otros antecedentes, de un informe técnico de fiscalización ambiental para determinar si existe infracción a un instrumento de carácter ambiental aplicable al fiscalizado. Asimismo, dar a conocer la totalidad de los antecedentes requeridos, pone en peligro la correcta realización de las labores que la ley otorga a esta superintendencia, toda vez que ello arriesgaría con poner en conocimiento del regulado información crucial, otorgándole por esta vía, una ventana de tiempo en la cual podría mejorar su posición de manera ilegítima ante la posibilidad de dar inicio al procedimiento sancionatorio.</p>
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b) El recurrente señala tener la calidad de interesado en el procedimiento consultado de conformidad del artículo 21 de la ley N° 19.880. Al respecto, dicha ley es supletoria a la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (LOSMA), y por lo tanto debe estarse a lo que dispone este último cuerpo normativo, que al efecto determina la oportunidad exacta en la cual un denunciante adquiere la calidad de interesado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, a modo de contexto, se debe tener presente que el día 11 de marzo de 2015, Pachón S.A., interpuso denuncia en contra de Minera Los Pelambres por infracciones ambientales ante la Superintendencia de Medio Ambiente, en relación al denominado "Proyecto Integral de Desarrollo". Luego, en virtud de lo anterior, es que Pachón S.A., requirió copia del expediente originado en virtud de la referida denuncia.</p>
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2) Que, al efecto, el órgano denegó la entrega de lo solicitado, en base a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, agregando además que mientras no se formulen cargos, el denunciante no adquiere aun la calidad de interesado en el respectivo procedimiento administrativo, en virtud del artículo 21 de la LOSMA. Por su parte, el reclamante señaló que en la especie no concurren causales de reserva, las que no se habrían alegado en la respuesta conferida. Agregó, que sí tiene la calidad de interesado y que la dilatada tramitación de la denuncia justifica la entrega de lo pedido.</p>
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3) Que, en un primer orden de ideas, la calidad de interesado en el procedimiento cuyo expediente se requiere, no es óbice para entrar al análisis de la procedencia de alguna de las causales de reserva consagradas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. En efecto, este Consejo, en la decisión amparo Rol N° C220-13, en su considerando 9°, razonó que: "cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 19.880 que señala: El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. / En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación". Por lo tanto el derecho a conocer que establece el literal a) del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo no es absoluto, ya que en virtud del transcrito artículo 16 es necesario analizar la procedencia de las excepciones a la publicidad establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en otras normas particulares". Misma interpretación es seguida por la Contraloría General de la República en el dictamen N° 027945N17, de 26 de julio de 2017, en que refiriéndose al acceso al expediente de parte del interesado, señaló que se debe dar lugar dicho requerimiento "(...) en la medida que no exista una causal legal de reserva que lo impida".</p>
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4) Que, atendido lo anterior, se deberá analizar la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, la cual fue alegada por el órgano tanto en su respuesta, con ocasión de la referencia a la jurisprudencia que se comenta en el numeral 3° de lo expositivo, como en sus descargos anotados en el numeral 5°, de lo expositivo. El precepto en comento dispone que se podrá denegar el acceso a la información "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". A su vez, el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". Según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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5) Que, en cuanto al primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, en la decisión recaída en el amparo Rol A79-09 se estableció que ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido. En la especie, a juicio de este Consejo, debiendo tomarse por parte de la Superintendencia reclamada una decisión respecto de si instruir o no un procedimiento sancionatorio, el vínculo entre la información requerida y dicha decisión resulta ser evidente y preciso, por cuanto es precisamente a partir de la seriedad y el mérito de cada denuncia, como de los documentos que se acompañan a las mismas y los obtenidos posteriormente, que dicho órgano decidirá instruir o no el respectivo procedimiento.</p>
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6) Que, en cuanto al segundo requisito, se seguirá lo resuelto en la decisión Rol N° C385-15, en donde, al igual que en el presente caso, el denunciante requirió en dicho amparo copia del expediente administrativo cuyo procedimiento aún se encontraba pendiente la decisión de la Superintendencia del Medio Ambiente de formular cargos. En el considerando 7° de la decisión en comento se razonó que: "tratándose de una denuncia en trámite, respecto de la cual aún no se ha adoptado la decisión de formular o no cargos contra el posible infractor, la divulgación de lo solicitado, en forma previa a la adopción de la decisión, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de su competencia, como es iniciar o no el respectivo procedimiento sancionatorio contra el posible infractor. En efecto, mientras no se haya adoptado la decisión, la divulgación de los antecedentes denunciados y que están siendo analizados por la SMA, podría impedir que el órgano acceda a todos los antecedentes necesarios para la toma de la decisión, configurando de esta forma la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. En este mismo sentido se pronunció el Consejo en el amparo C273-13". Asimismo, en el considerando 8°, se precisó que "en cuanto a las alegaciones del reclamante, en cuanto a que en este caso no se configuraría el segundo requisito, ya que el hecho de que el reclamante haya presentado la denuncia implicaría que no se afecta el debido cumplimiento de las funciones, es preciso descartar dicha alegación, ya que, el reclamante sólo conoce la denuncia, pero no los demás antecedentes que se hayan recabado sobre el caso, o las conclusiones a las que ha llegado la institución en base a dichos antecedentes. Por lo que, hacer pública dicha información si afectaría el debido funcionamiento de la SMA, conforme se indicó en el considerando 7° de esta decisión".</p>
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7) Que, en tal sentido, divulgar información de esta naturaleza supone inmiscuirse en el ámbito de decisión del referido órgano en forma previa a la adopción de una medida en particular sobre la materia afectando, con ello claramente el privilegio deliberativo que en tal sentido ha consagrado el legislador en el literal b) del artículo 21 de la Ley de Transparencia. En efecto, el acceso a lo solicitado puede rigidizar posiciones, debiendo indicarse que el proceso de investigación previo a la formulación de cargos requiere la máxima flexibilidad para coordinar distintas acciones tendientes a determinar la procedencia de los hechos alegados en la denuncia para efectos de constituir la base de una eventual formulación de cargos, momento a partir del cual, se debe tener en cuenta que el interesado podrá tener acceso al expediente respectivo, de conformidad al artículo 31, letra c), de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, que señala que dicho órgano administrará un Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SNIFA), el que será de acceso público y que se conformará, entre otros, con "c) Los procesos sancionatorios incoados respecto de cada actividad, proyecto y sujeto fiscalizado y sus resultados". En este contexto, desde el momento en que se formulan cargos al infractor, el denunciante podrá acceder a los antecedentes -salvo que en un caso en particular pueda el órgano alegar alguna causal de reserva, de conformidad a las reglas generales-.</p>
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8) Que, finalmente, respecto a la alegación consistente en que la dilatada tramitación de la denuncia interpuesta justifica que se otorgue acceso al expediente, se debe señalar que aquella situación no justifica por sí el acceso a lo pedido, en la medida que en primer lugar se configura en la especie una causal de reserva, como la tratada en los considerandos precedentes. Además, en la sentencia citada por el reclamante para fundar su pretensión se señala que: "la Corte no puede desconocer que dicho derecho puede verse seriamente afectado si la Administración deja transcurrir un plazo excesivo entre la fiscalización y la formulación de cargos. En efecto, el paso del tiempo puede comprometer seriamente la capacidad del fiscalizado para producir prueba de descargo" (Excma. Corte Suprema, Rol N° 41.790-2016). En dicha sentencia, se explica que a la fecha de la solicitud de entrega de las copias habían transcurrido 20 meses desde la fiscalización, sin embargo, en el presente caso no habían transcurridos más de 3 meses desde las fiscalizaciones -considerando que la solicitud de información es de fecha 9 de marzo de 2018 y las inspecciones ambientales se realizaron en los meses de noviembre y diciembre de 2017-. Por tal motivo, se desestimará esta alegación, debido a que las circunstancias del presente caso no son las mismas en que se basó el fallo citado, debiendo tener presente que aquella decía relación además con el "fiscalizado".</p>
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9) Que, por estas consideraciones, este Consejo entiende configurada la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, rechazando en consecuencia el presente amparo.</p>
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10) Que, sin perjuicio de lo resuelto anteriormente, no se puede desatender el hecho que si bien las inspecciones ambientales se realizaron en noviembre y diciembre de 2017, la denuncia que las originó se interpuso en marzo del año 2015. Por lo tanto, en virtud del tiempo transcurrido entre la denuncia y las fiscalizaciones, se remitirán los antecedentes a la Contraloría General de la República y al Ministerio del Medio Ambiente para los efectos que correspondan.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Pedro Pablo Gutiérrez Philippi y don Eugenio Valladares Bonet en representación de Pachón S.A. en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), por la configuración de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b), de la Ley de Transparencia, conforme a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente:</p>
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a) Remitir los antecedentes del presente amparo, a la Contraloría General de la República y al Ministerio del Medio Ambiente, para los fines que correspondan, de conformidad a lo expuesto en el considerando 10 precedente.</p>
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b) Notificar el presente acuerdo a don Pedro Pablo Gutiérrez Philippi y a don Eugenio Valladares Bonet en representación de Pachón S.A. y al Sr. Superintendente del Medio Ambiente.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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