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DECISIÓN AMPARO ROL C1743-18</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile.</p>
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Requirente: Rodrigo Won Ponce.</p>
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Ingreso Consejo: 25.04.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, respecto de la entrega de copia del oficio de respuesta a la Contraloría General de la República, respecto al cumplimiento de lo dispuesto por ese órgano contralor mediante el oficio N° 5.578 de fecha 21 de febrero de 2018.</p>
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Al efecto, se desestiman las causales de reserva alegadas por el órgano, relativa a que lo solicitado se trataba de antecedentes necesarios para defensas jurídicas, lo cual fue desestimado al no acreditarse una afectación a las funciones del órgano; y, por otra parte, al no contener información referente a las actas de las juntas calificadoras, las cuales fueron excluidas de la solicitud de información por el reclamante.</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, se derivará la solicitud de información a la Contraloría General de la República, por cuanto en la especie, existe un proceso deliberativo de parte de ese órgano, siendo precisamente el oficio requerido, uno de los antecedentes previos que se deben analizar para la adopción de dicha decisión, lo que a la fecha de la solicitud de información se encontraba pendiente.</p>
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En sesión ordinaria N° 923 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de septiembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1743-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de marzo de 2018, don Rodrigo Won Ponce solicitó a la Fuerza Aérea de Chile -en adelante e indistintamente FACH-, la siguiente información: "copia del Oficio de respuesta a la Contraloría General de la República, respecto al cumplimiento de lo dispuesto por ese Órgano Contralor mediante el Oficio N° 5.578 de fecha 21.FEB.2018, donde esa Institución Castrense debía en el plazo de 10 días hábiles, remitir copia de las Actas de las Juntas de Selección de Oficiales del periodo 2015-2016, para su correspondiente fiscalización".</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Mediante documento N° 645, de 10 de abril de 2018, el órgano notificó al solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, por medio de oficio N° 771, de 24 de abril de 2018, la FACH señaló en síntesis, lo que sigue:</p>
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a) El oficio solicitado se encuentra actualmente siendo conocido por la Contraloría General de la República, por lo que procede respecto de su entrega la causal de denegación de acceso a la información contenida en el artículo 21 N° 1 letra a), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) También se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la citada ley en relación con el artículo 26 inciso 6°, de la Ley N° 18.948, toda vez que éste es de carácter de secreto, en atención a que contiene información relativa a las Actas de las Juntas de Selección y de Apelación de Oficiales del año 2016, las que son secretas de acuerdo a la normativa previamente referida.</p>
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3) AMPARO: El 25 de abril de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Al efecto, sostuvo que: "quiero realizar reclamo en contra de la Fuerza Aérea de Chile, por negarse a darme copia del oficio portador respecto a lo solicitado por la Contraloría General de la Republica mediante Oficio N° 5.578 de fecha 21.FEB.2018. Quiero hacer énfasis en que no estoy solicitando copia de las Actas Secretas, solamente solicito copia del Oficio de respuesta a la Contraloría General, el cual no debiese ser un documento de carácter secreto".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante oficio N° E2943, de fecha 11 de mayo de 2018, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; y, (3°) informe el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada.</p>
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Posteriormente, por medio de oficio N° 997, de 29 de mayo de 2018, el órgano reiterando lo señalado en su respuesta, agregó en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Mediante oficio C.J.F.A. N° 31083/1889 de fecha 1 de marzo de 2018, la Fuerza Aérea da cumplimiento al requerimiento efectuado por la Contraloría General de la República mediante oficio N° 5.578 remitiendo las Actas Secretas de las Juntas de Selección en las cuales se evaluó el desempeño del ex Capitán de Bandada (AD) Rodrigo Won Ponce.</p>
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b) El oficio solicitado consta de cinco páginas, y forma parte del procedimiento de reconsideración administrativa incoado por el reclamante ante la Contraloría, cuya resolución aún está pendiente por parte de dicho organismo. En dicho contexto, el oficio que da cumplimiento al requerimiento efectuado por la Contraloría se enmarca dentro de información que se extrae de las Actas y Sesiones de las Juntas de Selección y Apelación de Oficiales año 2016, y reviste el carácter de secreto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el inciso 6° del artículo 26 de la Ley N° 18.948 "Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas".</p>
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c) Respecto a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, el documento requerido, más que un oficio meramente portador, reitera y respalda la posición jurídica institucional frente a las múltiples presentaciones formuladas por el reclamante ante la Contraloría General de la República.</p>
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d) Asimismo, el oficio en análisis forma parte de la defensa y posición jurídica que la Institución ha mantenido frente a las alegaciones efectuadas por el reclamante ante la Contraloría, las cuáles de conformidad con el principio del debido proceso, corresponde sean ponderados únicamente por el ente llamado a resolver la controversia administrativa en cuestión, pues su conocimiento previo por parte del reclamante, le otorgaría ventajas procesales que vulnerarían los principios mencionados y afectaría de manera cierta la estrategia jurídica que desde la primera presentación que el reclamante efectuó en el mes de noviembre de 2016 a la Contraloría General de la República, la Institución ha mantenido.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Por medio de oficio N° 3989, de 10 de agosto de 2018, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano enviar el documento objeto de este amparo para efectos de tenerlos a la vista, lo cual fue remitido por medio de oficio N° 1626, de 23 de agosto de 2018.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, como contexto previo, se debe precisar que el reclamante -ex miembro de la FACH- y el órgano reclamado son partes de un procedimiento administrativo iniciado por una solicitud del primero, de reconsideración del dictamen N° 22.207 de 2017, ante la Contraloría General de la República -en adelante CGR-, en el cual se concluyó que su calificación del periodo 2015-2016, en la cual fue ubicado en lista N° 3 y, posteriormente, incluido en la nómina anual de retiros, se ajustó a la normativa que regula la materia. Durante la tramitación de dicho procedimiento, para efectos de poder emitir un pronunciamiento definitivo sobre el caso, la CGR requirió a la FACH, mediante documento N° 5.578, de 21 de febrero de 2018, la remisión de las actas secretas de las juntas de selección en la cuales se evaluó el desempeño de don Rodrigo Won Ponce -el reclamante-. Además, en el mismo documento, el órgano contralor realizó observaciones a determinados argumentos vertidos anteriormente por la FACH.</p>
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2) Que, teniendo presente lo anterior, el presente amparo de conformidad a lo indicado en el numeral 1° y 3°, de lo expositivo, se circunscribe a la entrega del oficio de respuesta de la FACH a la Contraloría General de la República, respecto al cumplimiento de lo dispuesto por ese órgano Contralor mediante documento N° 5.578, señalado en el considerando precedente. Al efecto, el requirente aclaró que su solicitud se limita únicamente al señalado oficio, excluyendo las actas de las juntas respectivas.</p>
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3) Que, se debe señalar que sobre dicho oficio se alegó en primer lugar, la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra a), de la Ley de Transparencia. Sobre esta causal, cabe recordar el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de las decisiones recaídas en los amparos C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras, mediante las cuales resolvió que dicha causal debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
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4) Que, al respecto, si bien existe una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, no se advierte una afectación al órgano. En efecto, en este caso, el órgano únicamente indicó que su conocimiento previo por parte del reclamante, le otorgaría ventajas procesales afectando su estrategia jurídica, lo cual a juicio de este Consejo no resulta un argumento suficiente, por cuanto no se detallan las causas por las cuales su conocimiento constituiría una ventaja propiamente tal. Además, tal como señala en sus descargos, el órgano en el oficio requerido sólo: "reitera y respalda la posición jurídica Institucional frente a las múltiples presentaciones formuladas", razón por lo cual, no se advierte que frente a esta reiteración de argumentos, se le provoque una afectación al servicio, más cuando el órgano tiene conocimiento de las presentaciones realizadas por el solicitante. Al efecto, se ha de tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, cosa que no ha acontecido en este caso.</p>
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5) Que, asimismo, se alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 26 inciso 6°, de la ley N° 18.948, en tanto lo solicitado se enmarcaría dentro de información que se extrae de las Actas y Sesiones de las Juntas de Selección y Apelación de Oficiales año 2016. Al efecto, se desestimará dicha alegación por cuanto el conteniendo el oficio requerido más bien dice relación con las respuestas a las observaciones de Contraloría, con justificaciones normativas y jurisprudenciales. Además las notas aplicadas al funcionario luego de evaluarlo, también aparecen consignadas en el mismo documento que contraloría envió a la FACH, el cual es de acceso público. En tal sentido, para dar a conocer a la CGR el contenido de las actas de las juntas, el órgano procedió, lógicamente, a adjuntar al oficio en comento dichas actas, las que se debe reiterar, el requirente las excluyó expresamente de su solicitud de información.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo resuelto anteriormente, a juicio de este Consejo, en la especie no sólo el órgano reclamado, esto es, la Fuerza Aérea de Chile, resulta competente, sino también, la propia Contraloría General de la República, quien a la fecha de la solicitud de información, se encontraba desarrollando un proceso deliberativo el que contaba dentro de sus antecedentes, precisamente, el oficio objeto de este amparo. En este contexto, este Consejo, en la decisión que resolvió el amparo Rol N° C1301-14, razonó en su considerando 9°, que el órgano competente es: "(...) aquél que está en posición idónea para determinar la eventual afectación de algún interés jurídico protegido, los alcances de la entrega de determinada información, medir el impacto de revelar o reservar la información solicitada y, en su caso, alegar y acreditar alguna causal de secreto o reserva establecida en la Ley de Transparencia o alguna ley de quórum calificado".</p>
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7) Que, teniendo en cuenta lo anterior, aun cuando este Consejo, pueda desestimar las causales de reserva invocadas por el órgano reclamado, no se puede desconocer la existencia de un privilegio deliberativo de parte de la Contraloría, pudiendo configurarse, eventualmente, la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia u otra causal que dicho órgano pueda ponderar. Además, aun cuando se trate de un documento que forma parte de un procedimiento administrativo, respecto del cual el solicitante tiene interés, y por lo tanto, puede acceder a los antecedentes de aquel, este Consejo, en la decisión amparo Rol N° C220-13, en su considerando 9°, razonó que: "cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley N° 19.880 que señala: El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. / En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación". Por lo tanto el derecho a conocer que establece el literal a) del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo no es absoluto, ya que en virtud del transcrito artículo 16 es necesario analizar la procedencia de las excepciones a la publicidad establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia y en otras normas particulares". Misma interpretación es seguida por la Contraloría General de la República en el dictamen N° 027945N17, de 26 de julio de 2017, en que refiriéndose al acceso al expediente de parte del interesado, señaló que se debe dar lugar dicho requerimiento "(...) en la medida que no exista una causal legal de reserva que lo impida".</p>
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8) Que, así las cosas, siguiendo el criterio establecido en la decisión C574-18, el presente amparo se acogerá, pero sólo en cuanto el órgano reclamado no derivó la solicitud de información al órgano contralor, razón por la cual, en virtud del principio de facilitación, consagrado en el artículo 11, letra f), de la citada ley, se derivará la solicitud de acceso a la información, para que dicho órgano responda la solicitud en análisis.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Rodrigo Won Ponce en contra de la Fuerza Aérea de Chile, sólo en cuanto a la falta de derivación a la Contraloría General de la República, en los términos dispuestos en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, conforme a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente:</p>
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a) Derivar a la Contraloría General de la República, la solicitud de acceso a la información que motivó este amparo, esto es: "copia del Oficio de respuesta a la Contraloría General de la República, respecto al cumplimiento de lo dispuesto por ese Órgano Contralor mediante el Oficio N° 5.578 de fecha 21.FEB.2018 (...)".</p>
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b) Notificar el presente acuerdo a don Rodrigo Won Ponce y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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