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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C790-11</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones</p>
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Requirente: Ricardo Rincón González</p>
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Ingreso Consejo: 23.06.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº 297 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de noviembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C790-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de mayo de 2011 don Ricardo Rincón González solicitó al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones la siguiente información relativa a las tarjetas Bip!:</p>
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a) Número de tarjetas Bip! emitidas desde enero de 2010 a mayo de 2011;</p>
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b) Tarifas de las tarjetas desde enero de 2010 a mayo de 2011;</p>
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c) Número de tarjetas con movimiento hasta mayo de 2011;</p>
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d) “Desagregación de los costos que comprenden cada una de las tarifas de tarjeta Bip! vigentes al 1 de mayo de 2011” (sic);</p>
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e) Requisitos y procedimientos para emisión de tarjetas Bip! a usuarios, lugares de emisión y carga mínima exigida para la emisión al 1 de mayo de 2011;</p>
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f) Costos de la emisión de una tarjeta bip a favor de un usuario al 1 de mayo de 2011;</p>
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g) Requisitos y procedimientos para la devolución del saldo de una tarjeta y lugares en que puede hacerse, al 1 de mayo de 2011;</p>
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h) Número de tarjetas que fueron cargadas diariamente desde el 1 de marzo de 2010 al 1 de mayo de 2011; y,</p>
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i) Saldo diario a favor del Administrador Financiero del Transantiago (o de quien corresponda) por concepto de dinero cargado y no usado al 1 de mayo de 2011; distinguiendo saldo total y la estimación del saldo parcial correspondiente a la diferencia entre la carga mínima y el valor de los pasajes efectivamente usados.</p>
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2) RESPUESTA: El 1 de junio de 2011 la Subsecretaría de Transportes respondió a dicho requerimiento de información mediante su Oficio Ord. N° 2207, de 31 de mayo de 2011, remitiendo al reclamante la respuesta preparada por el Coordinador General de Transporte de Santiago para cada uno de sus solicitudes. Particularmente, en cuanto a la información relativa a la desagregación de los costos que comprenden cada una de las tarifas de la tarjeta Bip!, el organismo señaló que «[e]l desarrollo e implementación de la tecnología de la tarjeta Bip!, se adjudicó al Administrador Financiero de Transantiago S.A., quien de acuerdo a lo establecido en su contrato se remunera por este servicio. Dado ello, la desagregación de los costos solicitada se encuentra en el ámbito de la gestión de dicha empresa, por lo que esta Coordinación no posee esta información». Sin embargo, informó al solicitante el ajuste de tarifas comunicado por el Panel de Expertos para abril de 2011 y el sitio web respectivo (www.paneldeexpertostarifas.cl).</p>
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3) AMPARO: El 23 de junio de 2011 el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información ante la Gobernación Provincial de Valparaíso, en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, fundado en que dicho organismo no habría dado respuesta a su requerimiento de información desagregada de los costos que comprenden cada una de las tarifas de la tarjetas Bip! –letra d) de la solicitud–. Sobre el particular, hizo presente que mediante un contrato con el Estado, la empresa Administrador Financiero del Transantiago S.A. (en adelante, AFT) se adjudicó el cumplimiento de un servicio público, el que ejerce en forma monopólica, y la remuneración que recibe por ello está determinada por contratos cuya ejecución obliga a los usuarios a pagar el precio del pasaje. Por lo tanto, a su entender, la información sobre dicha remuneración se encontraría sujeta al ámbito de competencia de la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al organismo requerido mediante Oficio N° 1.603, de 30 de junio de 2011, el que fue contestado por la Subsecretaria de Transportes (S), a través de su Ordinario N° 3011, de 21 de julio del mismo año, quien formuló, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Afirma que no hizo entrega de la información objeto del presente amparo por no encontrarse en su poder, fundado en que, conforme informó al reclamante, ella corresponde al ámbito de la gestión de la empresa AFT. Por lo tanto, la Subsecretaría no ha denegado infundadamente el acceso a la información requerida, sino que se encontraba impedida de otorgar información que no obra en su poder y que no está obligada a poseer o elaborar conforme al ordenamiento jurídico vigente, según lo establecen los artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia y la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia que invoca (decisiones de amparo Roles C533-09, C804-10 y C382-09).</p>
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b) Explica que la información requerida por el reclamante se refiere a los costos que implican la fabricación y comercialización de la tarjeta Bip!, medio de acceso al Sistema de Transporte Público de Santiago que debe proveer el AFT, y no a las tarifas del sistema de transporte público de Santiago, como sugeriría el amparo presentado por el reclamante. Al efecto, tras exponer una visión general del Plan de Transporte Urbano de Santiago, conocido como Transantiago, señala que éste, junto con la prestación de servicios de transporte público remunerado de pasajeros en las vías licitadas, contempla como servicios complementarios, entre otros, la emisión, comercialización y provisión de la red de recarga del medio de acceso (tarjeta Bip!), además de los equipamientos necesarios para la validación y registro de los viajes y/o sus etapas y la administración de los recursos necesarios para el pago de la prestación de los servicios de transporte. Agrega que el objeto del contrato de concesión celebrado entre el AFT y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones es la prestación de servicios complementarios de administración financiera del sistema, que incluyen, entre otros: (i) proveer el medio de acceso –conocido como la tarjeta Bip!–; (ii) proporcionar una red de comercialización mínima del medio de acceso; y (iii) actuar como recaudador del sistema. En contraprestación, AFT recibe una remuneración mensual, compuesta por una remuneración fija, un pago a título de restitución y un porcentaje de los ingresos totales del sistema. Asimismo, éste tiene derecho de cobrar a los usuarios por la comercialización del medio de acceso y a los prestadores del servicio por la instalación, arriendo y mantención del sistema.</p>
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c) Sobre el particular, hace presente que debe distinguirse entre el “costo de la tarjeta Bip! propiamente tal” y “las tarifas del sistema de transporte público”, a las cuales hace referencia el reclamante en su presentación. En cuanto a estas últimas, aclara que el AFT no tiene injerencia alguna, porque la Ley N° 20.378, de 2009, encargó al Panel de Expertos fijar las tarifas –las que deben ser sancionadas por el Ministerio–, y la metodología para su determinación se encuentra expresamente regulada por el D.S. N° 140, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, entre cuyos factores no se encuentran los costos de la tarjeta Bip!, por lo que éstos no inciden en la tarifa que los usuarios deben pagar para acceder a los servicios de transporte público.</p>
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d) Por su parte, en lo que dice relación con los “costos de la tarjeta Bip!” y la remuneración del AFT, afirma que las bases de licitación y el contrato de concesión fijaron los distintos pagos a los que tienen derecho el AFT, entre ellos, el de la comercialización de la tarjeta Bip! Al efecto, señala que la cláusula décimo sexta del contrato expresa los distintos formatos del medio de acceso y las cláusulas quincuagésima, quincuagésima primera y quincuagésima segunda establecen las tarifas máximas que se puede cobrar a cada uno de los usuarios. Por lo tanto, el contrato en comento sólo establece los límites máximos de las tarifas que AFT puede cobrar, sin requerir de nuevas intervenciones de la Autoridad en ello.</p>
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e) En suma, afirma que se ha entregado al reclamante toda la información disponible respecto de cada uno de acápites que comprendía su solicitud de acceso, salvo en lo relativo a la desagregación de los costos que comprenden cada una de las tarifas de tarjeta Bip!, por tratarse de antecedentes que no se encuentran en poder del Ministerio, toda vez que no existe disposición legal, reglamentaria o contractual que establezca la obligación de poseerlos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que el artículo 5° de la Ley de Transparencia dispone que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración. Consecuentemente, su artículo 13 establece que en aquellos casos que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, éste deberá enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario.</p>
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2) Que, en su decisión C804-11, de 24 de febrero de 2011, este Consejo ha concluido que al alegar un órgano administrativo que la información solicitada no existe o no obra en su poder, «deberá verificarse si conforme al ordenamiento jurídico el organismo requerido es competente para conocer de la solicitud o se encuentra obligado a poseer dicha información. En caso negativo, y en tanto no sea posible dar lugar al procedimiento de derivación contemplado en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, se entenderá que el organismo ha dado cumplimiento a la obligación de dar respuesta a la solicitud de información, cuando indique al requirente los fundamentos por los que la información solicitada no existe o no obra en su poder (decisiones de amparo Roles A192-09 y A240-09)».</p>
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3) Que, en el presente caso, la Subsecretaría de Transportes señaló al reclamante que la información sobre la que versa el presente amparo, a saber, comunicar la desagregación de los costos que supone a la empresa AFT la emisión de la tarjeta Bip!, a una fecha determinada, no obra en su poder, por tratarse de antecedentes propios de la gestión interna de la empresa AFT, los cuales no posee.</p>
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4) Que la cláusula sexta del contrato del “Contrato de presentación de servicio complementarios de administración financiera de los recursos del sistema de transporte público de pasajeros de Santiago”, celebrado entre AFT y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (disponible en: http://www.coordinaciontransantiago.cl/corporativo/descargas/contratos/AFT/Con trato_AFT.pdf), entre los servicios que forman su objeto se encuentran “la provisión del medio de acceso” por parte de la AFT –conocido como tarjeta Bip!– y, en contraprestación a dicho servicio, a dicha empresa le corresponde una serie de derechos, entre ellos, cobrar a los usuarios por su comercialización – cláusula decimosexta–.</p>
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5) Que si bien resulta de interés público conocer el sistema de fijación de las distintas tarifas que comprende el sistema de transporte público de pasajeros, así como los factores o costos considerados para dar lugar a ellas, de conformidad con las cláusulas quincuagésima primera y quincuagésima segunda del contrato en comento, resulta forzoso concluir que, en cuanto a la comercialización de los medios de acceso a éste, el Ministerio de Trasporte y Telecomunicaciones no se encuentra obligado a poseer información sobre su estructura de costos, pues sólo intervino estableciendo las tarifas máximas que podrán ser cobradas por concepto de su emisión, al tiempo de la celebración del contrato. En efecto, en su cláusula quincuagésima el contrato establece que el Medio de Acceso Recargable al Portador” «será comercializado a un precio máximo –el Valor Final al Usuario- de CPL $ mil. Esto sin perjuicio de la obligación del usuario de pagar el equivalente en CT cargados en el Medio sin Contacto. Este valor máximo se fijará anualmente en pesos cada primero de enero, al equivalente de 0,06 UF, redondeado a los CPL $ cincuenta más cercanos». A su turno, su cláusula quincuagésima primera establece que el AFT podrá cobrar la siguiente tarifa máximas por la emisión del “Medio de Acceso Personalizado”: «por la emisión del medio de acceso, el servicio de personalización del Soporte y su ingreso en la base de datos del Sistema del Medio de Acceso: CLP $ dos mil, IVA incluido».</p>
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6) Que debe dejarse constancia que también se tuvo a la vista la cláusula sexagésimo primera del mismo contrato, relativa a sus “controles y supervisiones”, donde se dispone que el Ministerio «…controlará la gestión de los servicios encomendados al AFT, incluyendo tanto la calidad del servicio entregado a los Usuarios y a los Proveedores del Sistema, como su gestión comercial y financiera, y el desarrollo y mantenimiento de los servicios tecnológicos adscritos al Contrato…”, y se faculta al Ministerio para realizar visitas a las oficinas e instalaciones del AFT y acceder a su documentación: “…el AFT deberá otorgar libre acceso a los representantes del Ministerio a sus oficinas e instalaciones, y permitir la revisión de todos los antecedentes, sistemas, respaldos y toda información archivo o documentos relacionado con los servicios objeto del presente Contrato […]» (el destacado es nuestro). Tras analizar esta cláusula se ha concluido que si bien el ejercicio de lo dispuesto en ella permite un “potencial” acceso del organismo a la documentación de la empresa AFT no supone que la información requerida “obre en poder” de la Administración del Estado, en los términos que exige el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, al determinar el objeto del derecho de acceso a la información, de manera que tampoco por esta vía podría acogerse este amparo. En efecto, precisando el criterio sostenido en los considerandos 12° y 13° de la decisión Rol C457-10, de 16 de noviembre de 2010, la inteligencia de la voz “obrar en poder” supone que la documentación solicitada esté en la órbita de control directo o disposición de la autoridad reclamada y no que potencialmente pudiera estarlo, pues en esta segunda hipótesis su entrega dependería, en estricto rigor, del tercero que realmente la detenta, de manera que no procede aplicarle a la primera los mecanismos compulsivos de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Ricardo Rincón González en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por no obrar la información requerida en poder de dicho órgano administrativo.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Ricardo Rincón González y a la Sra. Subsecretaria de Transportes.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>