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DECISIÓN AMPARO ROL C1894-18</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género</p>
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Requirente: Vanessa Azócar Azócar</p>
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Ingreso Consejo: 04.05.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo sobre expedientes de sumarios sobre acoso laboral y sexual, entre 2014 y marzo de 2018 instruidos por el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género.</p>
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En cuanto a los expedientes de procesos afinados se da aplicación al principio de divisibilidad conforme con el cual se resguarda la información cuya entrega afecta el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada y la vida privada de algunas personas que han intervenido en dicho procedimiento, y se da acceso a los antecedentes necesarios para el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario.</p>
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Aplica precedentes de los amparos Roles C2795-17, C3571-17, C1790-18, C1954-18 y C2577-18.</p>
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Respecto de los expedientes de sumarios que no se encuentran afinados se rechaza el amparo atendido que su divulgación a la fecha de la respuesta podía poner en riesgo el éxito de las investigaciones pendientes. Sin perjuicio de lo anterior, se recomienda a la reclamada que haga entrega de dichos expedientes una vez que se encuentren terminados tarjando la información del modo que se indica en la presente decisión.</p>
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En sesión ordinaria N° 936 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de octubre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1894-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de abril de 2018, doña Vanessa Azócar Azócar solicitó al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género la siguiente información:</p>
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a) Todos los sumarios relacionados con acoso laboral y sexual, entre 2014 y marzo de 2018;</p>
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b) Antecedentes de cada uno de los procesos; y,</p>
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c) Resultados.</p>
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2) RESPUESTA: El 2 de mayo de 2018, el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género respondió a dicho requerimiento de información mediante carta, remitiendo cuadro que detalla un listado de 9 sumarios correspondientes al período consultado. Respecto de aquellos que se encuentran afinados (5) señala el número de resolución que inició cada proceso, la materia investigada y el número de resolución que los afinó en el caso de los procesos concluidos. En cuanto a los que se encuentran en curso (4) informa el número de resolución que inició cada proceso y agrega que no puede entregar mayores antecedentes fundado en lo dispuesto en el artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo.</p>
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3) AMPARO: El 4 de mayo de 2018, doña Vanessa Azócar Azócar dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió información parcial, por cuanto no se entregaron los antecedentes de cada procedimiento.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género mediante Oficio N° E3163 de 18 de mayo de 2018.</p>
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La autoridad reclamada presentó sus descargos y observaciones mediante Oficio N° 236 de 30 de mayo de 2018, señalando, en síntesis que:</p>
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a) Respecto de los sumarios en tramitación invoca la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el estatuto administrativo así como la jurisprudencia administrativa que cita.</p>
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b) En cuanto al contenido de los expedientes solicitados señala que ellos son reservados atendido que su divulgación tendría el efecto de inhibir la formulación de denuncias por parte de potenciales víctimas de acoso laboral, sexual u otro tipo de conducta impropia al interior de organismos públicos por lo cual resulta aplicable la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo versa sobre el acceso a expedientes sumariales de procesos en curso y concluidos a que se refiere la solicitud.</p>
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2) Que, en cuanto a los sumarios que se encuentran afinados cabe tener presente que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, en adelante e indistintamente Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza.</p>
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3) Que, por otra parte, es menester consignar lo razonado por esta Corporación respecto de antecedentes sobre una denuncia de acoso efectuada al interior de un servicio público. Al efecto, entre otras, en las decisiones de amparos roles C429-14 y C2049-15 y C1834-17 razonó que: "la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría no sólo la vida privada de la parte denunciante atendida la materia de los hechos a que se refiere sino también, tendría el efecto de inhibir la formulación de denuncias por parte de potenciales víctimas de acoso laboral, sexual u otro tipo de conducta impropia al interior de organismos públicos, afectando con ello la labor investigativa y preventiva que el organismo reclamado pueda desplegar ante futuras situaciones que impliquen algún tipo de responsabilidad funcionaria, afectando con ello el debido cumplimiento de las funciones del Servicio (...) en estas materias".</p>
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4) Que, del mismo modo, en la decisión de amparo Rol C2371-15 en que se requirió copia de cada uno de los procedimientos administrativos incoados con ocasión de denuncias por acoso laboral al interior de una entidad pública, esta Corporación señaló que dada la especial naturaleza de la materia a que se refiere el sumario administrativo en comento, cabe tener presente que las declaraciones prestadas por los funcionarios en el curso de la investigación constituyen un insumo inestimable para una adecuada decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo. De este modo, existe un riesgo de que la divulgación de lo requerido inhiba a otros testigos a entregar ciertas opiniones o juicios personales que sólo se emiten bajo una razonable y evidente expectativa de reserva, lo que, en definitiva afectaría futuras investigaciones y, por tanto, el adecuado cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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5) Que, en dicho contexto, divulgar íntegramente los expedientes sumariales afinados supone necesariamente restar efectividad a las labores que la reclamada pueda desplegar en el cuidado y protección de sus funcionarios, por cuanto éstos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias por concepto de hostigamiento laboral, acoso sexual, maltrato, etc., sino también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otro antecedente aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría sus derechos y, asimismo, el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada.</p>
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6) Que, sin embargo, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible acoger parcialmente el presente amparo en esta parte de la solicitud -expedientes de sumarios afinados- dando aplicación del referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia de dichos sumarios - artículos 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia- con el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C2795-17, C3571-17 y C1954-18 sobre accesos a expedientes de sumarial sobre acoso laboral afinados.</p>
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7) Que, en tal orden de ideas, y conforme a lo razonado por este Consejo a partir de las mencionadas decisiones la reclamada deberá proporcionar una copia de los expedientes en análisis reservando previamente los antecedentes que se indicarán en los considerandos siguientes.</p>
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8) Que, el órgano reclamado deberá tarjar la identidad de los particulares que declararon en el mismo, así como la de los funcionarios públicos que concurrieron a declarar en calidad de testigos en el proceso y también de la parte denunciante. Al efecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables.</p>
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9) Que, a su turno, deberá asimismo reservar las impresiones de conversaciones vía WhatsApp, y los correos electrónicos que se encuentren en los expedientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República, que aseguran a toda persona el respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio.</p>
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10) Que, igualmente, el órgano reclamado deberá reservar cualquier mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos del expediente en análisis, por constituir datos sensibles protegidos por la Ley N° 19.628.</p>
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11) Que, del mismo modo, y en el evento de que conste información relativa a menores de edad, el órgano reclamado deberá tarjar su identidad así como cualquier antecedente que permita inferirla. Ello resulta particularmente relevante por cuanto conforme a lo razonado por este Consejo a partir de la decisión Rol C80-10, "...según la doctrina, los datos personales de los menores que son tratados por el sistema educacional no pueden considerarse como provenientes de fuente de acceso al público para proceder a la revelación (artículo 7° de la Ley N° 19.628) y merecen protección pese a las falencias de nuestra legislación en la materia, especialmente teniendo en consideración que uno de los principios de nuestra legislación es el "interés superior del niño" (DONOSO Lorena. "El tratamiento de datos personales en el sector de la educación. /en/ En Foco N° 136, Expansiva UDP, de 15 de abril de 2009)". Asimismo, la Convención de los Derechos el Niño -ratificada por Chile el 14 de agosto del año 1990 y promulgada como Ley de la República, mediante el Decreto Supremo N° 830/1990 del Ministerio Relaciones Exteriores de Chile- en su artículo 16 .1 establece que "ningún niño será objeto de injerencia arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su vida privada o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación". Por su parte, en la decisión de amparo Rol C816-10, este Consejo razonó que "...el respeto y promoción de tales derechos envuelve un imperativo estatal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República", por lo que revelar dicha información configura la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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12) Que, asimismo, procede que tarje los datos personales de contexto contenidos en el expediente -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros- de conformidad a lo dispuesto en la ya citada Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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13) Que, precisado lo anterior, cabe pronunciarse sobre aquella parte del amparo referida a los expedientes sumariales no afinados denegados por el órgano reclamado en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 137 del Estatuto Administrativo.</p>
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14) Que, respecto a la entrega de la copia de un expediente de un sumario no afinado, esta Corporación ha resuelto que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, en particular: el inculpado y el abogado que asumiere su defensa. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso 2°, del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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15) Que, de acuerdo a lo informado por el órgano reclamado, respecto de los sumarios administrativos no afinados subsiste el secreto del expediente sumarial. En dicho contexto, atendido el estado procesal en que se encuentran dichos procedimientos disciplinarios a la data de la respuesta a la solicitud y que aún se mantenía al evacuar sus descargos y, la afectación que podría generarse con la entrega de la información poniendo en riesgo el éxito de las investigaciones pendientes, se rechazará el presente amparo respecto a dichos expedientes en virtud de la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia según la cual se podrá denegar total o parcialmente la información "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados".</p>
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16) Que, no obstante lo anterior, y de conformidad a los principios de máxima divulgación y facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará al órgano reclamado, entregar a la parte reclamante una copia de los sumarios requeridos una vez que se encuentren afinados, tarjando previamente cada uno de los datos que se han detallado en los considerandos 8° a 12 del presente acuerdo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Vanessa Azócar Azócar, en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de los cinco expedientes sumariales afinados que informara con ocasión de su respuesta tarjando previamente los antecedentes señalados en los considerandos 8° a 12 del presente acuerdo.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), remitiendo copia de la información proporcionada al solicitante, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Recomendar a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género la entrega de los expedientes sumariales requeridos que no se encontraban concluidos a la fecha de la respuesta, una vez que aquéllos se encuentren afinados, debiendo en todo caso, tarjar cada uno de los datos señalados en los considerandos 8° a 12 del presente acuerdo.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S), indistintamente, notificar la presente decisión a doña Vanessa Azócar Azócar y a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta. </p>
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