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DECISIÓN AMPARO ROL C1970-18</p>
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Entidad pública: Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana</p>
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Requirente: Rodrigo Quijada Plubins</p>
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Ingreso Consejo: 08.05.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, referido a copia de todos los estudios e informes relativos al proyecto de Tranvía requerido, por tratarse de antecedentes previos a la adopción de una resolución, en particular, de la elaboración de las respectivas bases de licitación del proyecto en cuestión.</p>
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En sesión ordinaria N° 914 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1970-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 02 de mayo de 2018, don Rodrigo Quijada Plubins solicitó a la Municipalidad de Las Condes copia de todos los estudios e informes relativos al proyecto "Tranvía de Las Condes", solicitud de información que fue derivada a la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, a través de oficio N° 382, de fecha 04 de mayo de 2018, de conformidad al artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) RESPUESTA: La Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana respondió la solicitud de información, mediante correo electrónico de fecha 04 de mayo de 2018, señalando, en síntesis, que no es posible entregar todos los estudios e informes del proyecto "Tranvía Las Condes", ya que estas forman parte de la licitación respectiva, y que dichos antecedentes se entregarán junto con el llamado a licitación, ya que entregas anticipadas, atentan contra del principio de igualdad que debe regir entre todos los proponentes.</p>
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3) AMPARO: El 08 de mayo de 2018, don Rodrigo Quijada Plubins dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Las Condes, fundado en síntesis, que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, invocando la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, por cuanto los antecedentes pedidos serían antecedentes para una licitación del tranvía sobre el cual versa el requerimiento, agregando que dicha alegación ya se había formulado en los amparos C2760-15 y C1363-16, lo que en definitiva, ha obstaculizado el acceso a la información en esta materia.</p>
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Se hace presente que el amparo se entenderá presentado en contra de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, entidad a la cual se derivó la solicitud de información, conforme al artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente del Directorio de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, mediante oficio N° E3281, de fecha 24 de mayo de 2018. Se solicitó expresamente al órgano: referirse, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; explique cómo lo solicitado afectaría las funciones del órgano que usted representa; informe en qué medida la documentación requerida serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura, explicando las implicancias de dicha medida o política, y explicitando las características particulares de la documentación solicitada que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; e, indique, específicamente en qué etapa se encuentra el proyecto y para cuando tienen programado publicar la licitación.</p>
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La Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, a través de informe N° 1, de fecha 11 de junio de 2018, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que, se deniega la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por tratarse a su juicio de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política.</p>
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a) Sostiene que a su juicio, en el marco del diseño de un proyecto de las características del "Tranvía de Las Condes", la entrega de estudios e informes sin carácter oficial o definitivo, y en una etapa previa al establecimiento de los requisitos, condiciones, especificaciones y demás características técnicas del servicio, afecta la viabilidad o factibilidad del proyecto, dado que los estudios e informes previos a la elaboración de las bases administrativas y técnicas del llamado a licitación respectivo, constituyen antecedentes esenciales para la adopción de dicho acto, pues constituyen el fundamento y justificación del proceso de contratación pública.</p>
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Agrega, que la divulgación del trazado del proyecto de tranvía podría generar alzas de precios de los terrenos que se encuentren ubicados en su trayecto o que contemplen estaciones intermodales, y su publicidad podría generar la judicialización del proyecto de tranvía por parte de terceros que consideren que pueden verse afectados por la construcción y operación de este medio de transporte.</p>
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Señala que los estudios del proyecto tranvía han sido elaborados por empresas especializadas en este rubro, con el objeto de determinar la factibilidad y rentabilidad social del proyecto, por lo que la entrega de la información solicitada por el reclamante, en una etapa previa al llamado a licitación, podría entorpecer y frustrar la inversión efectuada por la Asociación, en perjuicio del bien común. Con todo, expresa que tales antecedentes tendrán carácter definitivo u oficial una vez aprobados y publicados como parte de las bases administrativas y técnicas de licitación.</p>
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b) En lo referente a la manera en que, de accederse a lo solicitado, que podrían verse afectadas las funciones de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, señala que dicha entidad fue constituida por las Municipalidades de Lo Barnechea, Vitacura y Las Condes, con fecha 8 de agosto de 2012, y cuenta entre sus funciones, entre otras, las de estudiar, construir, contratar y mantener soluciones viales concordadas por las municipalidades socias y, asimismo, propender a la solución común de los temas anexos en las áreas limítrofes de las comunas asociadas, tales como áreas verdes, urbanización, vialidad urbana y rural, transporte y tránsito público, señalización y normas de tránsito, y uso del espacio público. Por lo anterior, señala que de entorpecerse o tornarse inviable el proyecto en comento, la Asociación vería truncada la consecución de uno de sus objetivos, toda vez que ésta concibió el proyecto tranvía como una solución de mejora al transporte público, de carácter no contaminante y de alta rentabilidad social, para las comunas que la componen, lo que se ve acentuado porque lo pedido son los estudios e informes técnicos del proyecto, tales como: costos asociados, estudios de tráficos actuales y proyectados, capacidad de transporte, tiempos de viaje, velocidades de transporte, reducción de atrasos, número de andenes, y estudios sobre los efectos colaterales y de mitigación relativos al proyecto, etcétera.</p>
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c) Además señala que los documentos pedidos constituyen un elemento esencial de la elaboración de las bases de licitación, cuyo tenor no puede hacerse público antes de la publicación de ésta, lo que se deprendería además, del tenor del artículo 6 de la ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, el cual dispone que "Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros".</p>
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De esta manera, a su juicio, revelar los costos asociados al proyecto o cualquier otro antecedente respecto del cual se pueda desprender dicha circunstancia, de forma previa a la publicación de las bases de licitación, incidirá en el contenido de las ofertas. Así, conocidas las estimaciones del titular sobre el flujo de pasajeros y viabilidad financiera del proyecto, los futuros proponentes ofertarán precios por el bien y servicio muy cercanos a los costos estimados por la Asociación, impidiendo en consecuencia que se pueda ponderar una oferta más económica y eficiente para la realización de este proyecto. Además, revelar los antecedentes técnicos del proyecto de tranvía, en una etapa previa al llamado a licitación, puede provocar el desinterés de las grandes empresas internacionales en participar en la licitación del proyecto de tranvía, ya que la entrega anticipada de estos antecedentes, impedirá o constituirá un impedimento adicional para que éstos puedan hacer una mejor oferta respecto de aquellos proponentes nacionales. Ello, puesto que dispondrán de un tiempo menor para el estudio de los antecedentes del proyecto, afectándose con ello la transparencia del proceso licitatorio y el principio de igualdad entre los oferentes.</p>
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Agrega, que la remisión de información sobre el proyecto tranvía en los términos solicitados por el reclamante, no solamente generaría una distorsión en la estimación del valor del mismo por parte de eventuales oferentes, sino que además, constituiría un impedimento a que se logre alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios previstos por un proyecto cuyo objeto es satisfacer una necesidad pública. Cita jurisprudencia de este Consejo que apoyaría su posición.</p>
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d) Por lo expuesto, a su juicio, los antecedentes cuyo conocimiento requiere el reclamante, tienen el carácter de antecedentes previos del llamado a licitación del proyecto tranvía, y resulta plenamente plausible y razonable sostener que el conocimiento y divulgación de los antecedentes e información solicitados, puede afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Asociación, sin perjuicio de que tales antecedentes se hagan públicos, al momento de la publicación de las Bases de Licitación del proyecto tranvía.</p>
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e) Respecto a la etapa en que se encuentra el proyecto, informa que actualmente existe una mesa de trabajo compuesta por el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones y la Asociación, conforme al Protocolo de Acuerdo vigente suscrito entre ambas partes, con el objeto de zanjar aspectos técnicos del mismo, dentro de los que se encuentra la determinación de la demanda, el precio por pasajero transportado (PPT) y la evaluación social del Proyecto de Tranvía, los cuales, como ya se ha señalado en varias oportunidades, constituyen el fundamento de las bases de licitación. Como consecuencia de lo anterior, no existe fecha cierta para la publicación de las Bases de Licitación, ya que se está a la espera de las conclusiones de la referida mesa de trabajo.</p>
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f) Finalmente, sostiene que además concurre la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto a su juicio la publicidad, comunicación o conocimiento de la información solicitada afecta los derechos de carácter económico de la Asociación, perjudicando la inversión efectuada por dicha entidad para la elaboración de este proyecto de tranvía, conforme a los argumentos señalados precedentemente. Asimismo, se afecta a la comunidad en general, quienes se verían afectados por la no realización de este proyecto, en caso de que sus antecedentes fundantes (estudios técnicos) sean entregados, en una etapa previa al llamado a licitación, al no contar, como consecuencia de lo anterior, con una alternativa futura de transporte eficiente, no contaminante y económica como lo es el tranvía.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, don Rodrigo Quijada Plubins solicitó a la Municipalidad de Las Condes copia de todos los estudios e informes relativos al proyecto "Tranvía de Las Condes", requerimiento de información que fue derivada a la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, a través de oficio N° 382, de fecha 04 de mayo de 2018, de conformidad al artículo 13 de la Ley de Transparencia, obteniendo respuesta denegatoria fundado en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, lo que constituye el fundamento del presente amparo.</p>
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2) Que, la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente Región Metropolitana, denegó la entrega de los antecedentes referidos al proyecto de tranvía requerido, tal como se indicó detalladamente en el N° 4 de lo expositivo de la presente decisión, fundado en que dicha información constituye un elemento esencial en la elaboración de las bases de licitación del tranvía a que se refiere la solicitud de información, y en este sentido la publicidad de lo requerido en una etapa previa al llamado a licitación afectaría la inversión, el precio de inmuebles, la libre concurrencia de los oferentes, e implicaría la judicialización del proyecto y el desinterés de las grandes empresas en participar en la licitación. Por tal razón, la reclamada estimó que la divulgación de la información pedida es improcedente, configurándose la hipótesis contemplada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia. Por otra parte, también sostuvo que concurriría la causal de secreto prevista en el artículo 21 N° 2 de la citada ley, por cuanto la entrega de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente Región Metropolitana, como asimismo los derechos de la comunidad en general.</p>
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3) Que, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, invocada por la reclamada para justificar la denegación de la información consultada, cabe señalar que ésta permite denegar la información que se solicite, cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". Conforme lo establece el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por "antecedentes" todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por "deliberaciones", las consideraciones, formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.</p>
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4) Que, este Consejo ha sostenido reiteradamente que para configurar dicha hipótesis de secreto o reserva, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) que su conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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5) Que, a juicio de este Consejo resulta aplicable el criterio sostenido en el amparo rol C1363-16, sobre la misma materia. Así, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas, en la especie, los informes técnicos, de estimación de costos y daños colaterales consultados, y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, a saber, las bases de licitación del proyecto de tren de superficie, de manera que sea claro que los antecedentes o deliberaciones originarán la resolución, medida o política de que se trata. En este caso, dicho requisito se ha verificado, dado que la información consultada forma parte de aquellos antecedentes previos a la conclusión del proceso de elaboración de las bases de licitación.</p>
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6) Que, según lo ya establecido por este Consejo en la decisión C2760-15, divulgar antecedentes sobre el contenido de un procedimiento que contiene información que aún está siendo objeto de revisión, supone necesariamente adelantar y evidenciar aspectos aún susceptibles de ser modificados, lo cual puede afectar la adopción de una medida en particular. Asimismo, comunicar la información pedida afectará el normal desarrollo de un proceso de licitación. En efecto, la divulgación de los antecedentes que conformarán las bases de licitación del Proyecto de Tranvía antes de haberse iniciado formalmente el proceso de licitación en comento, provocaría una asimetría en el acceso a la información de los interesados, lo que podría distorsionar el desarrollo de dicho proceso licitatorio y, en razón de esto, afectar el debido cumplimiento de las funciones de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente Región Metropolitana, y por ende, de las municipalidades que la componen. Por tal razón, se rechazará el presente amparo, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, por lo anterior, habiéndose configurado la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia, este Consejo no se pronunciará respecto de la otra causal de reserva invocada por la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, por resultar inoficioso para la resolución del presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Rodrigo Quijada Plubins, en contra de la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana, en por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rodrigo Quijada Plubins, y a la Asociación de Municipalidades de la Zona Oriente de la Región Metropolitana.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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