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<strong>DECISIÓN AMPARO C813-11</strong></div>
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Entidad Publica: Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo de Coquimbo</div>
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Requirente: Carlos Montaño Villegas</div>
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Ingreso Consejo: 30.06.2011</div>
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En sesión ordinaria Nº 290 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de octubre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C813-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de servicios; lo previsto en el Decreto Supremo N° 174, de 2005, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que reglamenta el Programa Fondo Solidario de Vivienda, y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de junio de 2011, don Carlos Montaño Villegas solicitó a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, en lo sucesivo “la SEREMI”, los fundamentos que ha tenido a la vista para adoptar la determinación de no suscribir el Convenio Marco Regional con el peticionario, requiriendo la entrega de los documentos o antecedentes relacionados con la materia.</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Ordinario N° 937, notificado al reclamante el 22 de junio de 2011, la SEREMI informa que no se encuentra obligada a justificar su decisión de aceptar o suscribir un Convenio Marco Regional con determinadas empresas o personas, indicando que ratifica en todas sus partes el Oficio N° 784, de 24 de mayo de 2011, documento que ya se habría pronunciado sobre la materia. Asimismo, adjunta copia de Oficio Nº 857, de 16 de abril de 2010, que fija las pautas y condiciones que la SEREMI debe adoptar para suscribir dichos convenios.</p>
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3) AMPARO: El 30 de junio de 2011, don Carlos Montaño Villegas dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SEREMI, fundado en la respuesta negativa de dicho órgano.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, mediante Oficio N° 1.676, de 6 de julio de 2011, quien a través de Ordinario N° 1.493, de 3 de septiembre de 2011, evacuó sus descargos en los siguientes términos:</p>
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a) Señala que los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas; los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda v Urbanización para el cumplimiento de sus fines; y, los contratos destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, con participación de terceros que suscriban de conformidad a la Ley N° 19.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido, quedan excluidos de la aplicación de la Ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministros y prestación de servicios, en virtud de lo señalado en el artículo 3° letra e) de dicha ley. En consecuencia, el pretendido convenio marco, figura fuera su ámbito de aplicación.</p>
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b) A continuación, manifiesta que el convenio marco en cuestión se adscribe a la denominada "contratación directa de la administración", definida doctrinariamente como aquella en que la «Administración celebra con un contratante libremente elegido para obtener de él los bienes o servicios que necesita para alcanzar los fines que le interesa alcanzar». Así, el convenio marco, en cuanto contrato, requiere necesariamente un acuerdo de voluntades para nacer a la vida del derecho. En consecuencia, la circunstancia de que el sujeto sea parte de la administración del Estado, no puede implicar que necesariamente deba contratar con un privado cuando éste se lo requiere, ya que aquello implicaría un desconocimiento a los principios de libertad que rigen esta materia.</p>
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c) Agrega, que la necesidad de dejar a la Administración Pública cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia que es imposible para el legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa, señalando que ello no implica ni puede implicar arbitrariedad.</p>
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d) Hace presente que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, también ha refrendado la tesis de la discrecionalidad por parte de los SEREMIS para suscribir o no un convenio marco en lo relativo a las EGIS (Entidad de Gestión Inmobiliaria Social); así lo estableció la sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, de 29 de Mayo de 2009, la cual rechazó un Recurso de Protección deducido en contra de la SEREMI Región de O´Higgins por la EGIS Inmobiliaria Nuestra Casa S.A., que en su considerando 9° señala: «Atendido que para la SEREMI respectiva no es obligatorio suscribir el Convenio Marco respectivo, se concluye que la recurrente no tiene un derecho indubitado, sino una mera expectativa, cuya protección escapa a la acción constitucional intentada».</p>
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e) Concluye, en virtud de lo dicho, que no se ha conculcado ningún derecho constitucionalmente protegido, ya que aquel ni siquiera existe como tal. Así, el nacimiento del derecho está condicionado a un eventual acuerdo de voluntades, el cual por cierto también dependerá de la voluntad de la contraparte, en este caso la SEREMI, quien tiene facultades discrecionales para suscribirlo o no, ya que no está obligado a hacerlo.</p>
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f) Afirma que lo señalado ha sido recogido por la normativa administrativa, en los Oficios N° 970, de 6 de noviembre de 2008, y N° 857, de 16 de noviembre de 2010, ambos de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo.</p>
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g) Por su parte, indica que las razones de conveniencia y oportunidad de la SEREMI para suscribir o no un convenio marco no son permanentes y absolutas, ya que dependen justamente del análisis de cada situación.</p>
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h) Finalmente, en relación a la devolución de la boleta de garantía a la que hace referencia el Sr. Montaño en su requerimiento, señala que el 3 de junio del presente año, semanas antes de interponer amparo ante el Consejo, Correos de Chile lo visitó en su domicilio para hacer entrega del referido documento; sin embargo, al no encontrarlo, lo notificó para retirarla en la sucursal de la ciudad de La Serena.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: El 5 de octubre de 2011, se estableció contacto con el asesor jurídico de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, Sr. Fernando Martel y con la Encargada de Registros Técnicos, Sra. Juana González, a fin de que informara la tramitación que se aplica a las solicitudes formuladas por las EGIS/PSAT a efectos de suscribir un convenio marco que las habilite para actuar como tales. En virtud de dichas gestiones, se informó que ingresada la solicitud respectiva, se realiza un análisis del cumplimiento de aspectos técnicos. A continuación, se remite un memo solicitando al asesor jurídico la elaboración de un informe legal relativo al cumplimiento de los requisitos establecidos para actuar como EGIS/PSAT. Luego, se realiza una visita a las oficinas de la entidad solicitante, a fin de verificar si éstas cumplen con las exigencias necesarias para la atención de público. Cumplidas estas etapas y evaluados todos los antecedentes e informes elaborados, se remite al solicitante un oficio informando sobre la decisión de la SEREMI respectiva en relación a la suscripción del convenio marco.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término, conviene tener presente que a través de la solicitud que motiva el presente amparo el Sr. Carlos Montaño Villegas ha solicitado los fundamentos que tuvo la reclamada para no suscribir el Convenio Marco Regional para actuar como EGIS/PSAT, requiriendo la entrega de los documentos o antecedentes relacionados con dicha decisión. Frente a tal requerimiento, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo ha alegado poseer facultades discrecionales para adoptar decisiones en relación a la suscripción de estos contratos, sin que se haya manifestado, no obstante, la inexistencia de tales fundamentos, lo que hace necesario dilucidar en esta sede, acerca de la obligación que pesa sobre la reclamada de contar con tales antecedentes.</p>
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2) Que, la solicitud de información que motiva el presente amparo dice relación con el convenio marco que están obligadas a suscribir las Entidades de Gestión Inmobiliaria Social (EGIS) o los Prestadores de Servicios de Asistencia Técnica (PSAT) con la SEREMI de Vivienda en la región en que operen. Las primeras, para prestar los servicios de Asistencia Técnica y Social en el programa Fondo Solidario de Vivienda y Decreto Supremo N° 40, referido al Sistema de Subsidio Habitacional; y las segundas, para prestar tales servicios en el programa de Protección del Patrimonio Familiar y Subsidio Habitacional Rural.</p>
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3) Que, a través de Ordinario N° 605, de 25 de abril de 2011, el SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo comunicó al Sr. Carlos Montaño Villegas que «en uso de sus facultades discrecionales privativas y de conveniencia para este Ministerio, se abstendrá de suscribir con Ud. dicho Convenio» (Convenio Marco Regional para el desarrollo de la actividad como PSAT). Asimismo, se devuelve al peticionario carpeta con todos los antecedentes presentados y se le informa que la boleta de garantía presentada será devuelta en su oportunidad.</p>
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4) Que, a modo de contexto, cabe señalar que las EGIS y los PSAT son personas naturales o jurídicas, con o sin fines de lucro, que han sido autorizadas por la SEREMI respectiva para asesorar a los interesados en los aspectos técnicos y sociales necesarios que les permitan acceder y aplicar a un subsidio habitacional. La asesoría de estas entidades es gratuita, ya que el Estado les paga honorarios por brindar este servicio a los postulantes y beneficiarios de los programas habitacionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.</p>
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5) Que, la exigencia que pesa sobre estas entidades de suscribir un convenio marco se encuentra contenida, respecto de las EGIS, en el Decreto Supremo N° 174, de 2005, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que reglamenta el Programa Fondo Solidario de Vivienda, y que en su artículo 56 señala que «[p]odrán desarrollar las labores de EGIS las personas jurídicas de derecho público o privado, que suscriban el convenio señalado en el artículo 43 y que además hubieren acreditado que cuentan con oficinas adecuadas para la atención personalizada de público en cada una de las regiones en que operarán». Por su parte, el referido artículo 43 indica que en el convenio marco se dejará constancia de las acciones, condiciones, compromisos y obligaciones que asumirá la EGIS para la preparación, desarrollo y ejecución de los proyectos y de cualquier otra estipulación que se estime conveniente a los intereses de las partes. Por su parte, respecto de las PSAT, tal exigencia se encuentra recogida en el artículo 17 del Decreto Supremo N° 17, de 2002, que reglamenta el Sistema de Subsidio Habitacional Rural.</p>
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6) Que, a su turno, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo ha otorgado ciertas orientaciones para la aplicación práctica del formato de convenio marco entre las SEREMIS y los Municipios que deseen operar como EGIS o PSAT, a través del Ordinario N° 857, de noviembre de 2010, en cuya virtud se detalla cada uno de los requisitos que deben cumplir estas entidades para actuar como tales. En particular, recalca en su numeral 11 que «para la suscripción de convenio marco con una EGIS/PSAT, no sólo se deberá analizar la conformidad formal de los documentos que se presenten con el fin de acreditar las exigencias que estipula el nuevo convenio marco, sino que también se deberá tener en consideración, para determinar la procedencia y conveniencia de celebrar la referida convención, el cumplimiento de esas entidades, sus socios, administradores, directores o representantes han registrado respecto de los contratos, convenios y en general de cualquier obligación, que en forma personal o como socios administradores, directores o representantes de otras entidades hayan históricamente mantenido con el MINVU, los SERVIU, las SEREMIS y con nuestros beneficiarios».</p>
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Así, sostiene que la SEREMI deberá abstenerse de celebrar un convenio marco cuando existan antecedentes de mal comportamiento, falta de cumplimiento de obligaciones o deficiente prestación de servicios de asistencia técnica y social por parte de las EGIS/PSAT, aún en el evento que ellas cumplan con todos los requisitos indicados en dicho instrumento, sosteniendo que la conveniencia de habilitar la actuación de estas entidades «es un acto que queda sometido a la evaluación que realice la SEREMI de todos los antecedentes e información de que disponga».</p>
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Este criterio no viene sino a replicar lo ya sostenido por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo en su Ordinario N° 970, de 6 de noviembre de 2008, referido a las medidas que puede aplicar la SEREMI frente al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la EGIS/PSAT, como asimismo el procedimiento sobre su aplicación.</p>
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7) Que, en conformidad a lo señalado, se desprende que la decisión de la SEREMI respectiva de suscribir o no un convenio marco con la EGIS/PSAT no está sujeta al mero arbitrio del órgano reclamado, sino que debe fundarse en la evaluación y análisis de los requisitos técnicos y profesionales que deben reunir tales entidades, como en la revisión del historial de cumplimiento o antecedentes relativos a la calidad de servicio prestado previamente. En este contexto, se advierte que si bien la SEREMI tiene potestades privativas para adoptar decisiones en torno a la suscripción de los convenios marcos a los que se ha hecho referencia, ello no puede quedar entregado a la sola voluntad de la autoridad, debiendo encontrarse la justificación del la resolución adoptada sobre el particular en el acto administrativo que da cuenta de la misma. Por lo demás, debe recordarse que, en conformidad al artículo 16 de la Ley N° 19.880, de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, los actos administrativos deben ser motivados o fundados, es decir, deben expresar los hechos y fundamentos de derecho en aquellos casos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos.</p>
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8) Que, por otra parte, si bien se observa que la autoridad reclamada no está obligada en todo evento a suscribir un convenio marco con quien lo requiere, las razones de su negativa deben obedecer a criterios de racionalidad y conveniencia, derivados del cumplimiento de los requisitos establecidos para tales efectos, lo que no ampara la tesis de discrecionalidad en los términos que alega la recurrida.</p>
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9) Que, en virtud de lo expuesto, parece atendible que los motivos, argumentos y justificaciones jurídicas en los cuales se fundó la decisión de la SEREMI, se encuentren o deberían encontrarse en el acto administrativo mediante el cual dicha autoridad se abstuvo de suscribir el convenio marco regional, toda vez que, tal como se ha señalado, los actos administrativos deben ser motivados o fundados, en cuanto contienen una declaración de voluntad de la autoridad pública, la que no puede ser arbitraria. En este contexto, es preciso tener presente que este Consejo en las decisiones de amparo Rol A34-09 y C533-09, ha reconocido que, incluso en aquellos casos en que la autoridad está dotada de facultades discrecionales, ello no implica una exención del deber de fundamentar las decisiones adoptadas. Por lo demás, así lo ha sustentado la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 23.114, de 2007, reconociendo «la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente», añadiendo que estos actos «deben ser motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo» . Del mismo modo, en su Dictamen N° 59.744, de 2011, ha sostenido que la administración, incluso en aquellos casos en que la autoridad goza de facultades discrecionales, «en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad».</p>
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10) Que, en consecuencia, se acogerá el amparo interpuesto por don Carlos Montaño Villegas y se ordenará a la autoridad reclamada hacer entrega de toda aquella información, cualquiera sea su formato o soporte, que obre en poder del servicio y conste en algunos de los documentos referidos en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, que dé cuenta de los fundamentos que tuvo a la vista para determinar la no suscripción del convenio marco con el requirente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRAS A) Y B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Carlos Montaño Villegas, en contra de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo, en virtud de los razonamientos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo que:</p>
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a) Entregue al reclamante toda aquella documentación, cualquiera sea su formato o soporte, que obre en poder del servicio y conste en algunos de los documentos referidos en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, que dé cuenta de los fundamentos que tuvo a la vista para determinar la no suscripción del convenio marco con el requirente.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo que notifique la presente decisión a don Carlos Montaño Villegas y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Coquimbo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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