Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2357-18

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Reclamante:	N. N.
Reclamado:	CORPORACIÓN REGIONAL DE DESARROLLO PRODUCTIVO DE LA REGIÓN DE TARAPACÁ
Resumen del caso: Se presentó un reclamo por infracción a las normas de Transparencia Activa en contra de la Corporación Regional de Desarrollo. Consejo acoge reclamo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	9/27/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C1068-11 C115-11
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN RECLAMO ROL C2357-18 Entidad pública: Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá. Requirente: NN.NN. Ingreso Consejo: 30.05.2018. RESUMEN Se acoge el reclamo interpuesto en contra de la Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá, por cuanto se verifica la infracción denunciada por el reclamante, toda vez que al 14 de junio de 2018, el órgano reclamado no mantenía a disposición permanente del público, de forma completa y actualizada, la información relativa a Estructura orgánica; Facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades internas; Marco normativo aplicable; Personal y sus remuneraciones; Contrataciones; Transferencias de fondos públicos; Actos y resoluciones con efectos sobre terceros; Trámites y servicios que preste el órgano; Programas de subsidios y otros beneficios; Mecanismos de participación ciudadana; Presupuesto asignado y su ejecución; Auditorías el ejercicio presupuestario; y a las Entidades en que el organismo tiene participación, representación e intervención, por cuanto no se presenta un enlace que contenga el banner de Transparencia Activa. Lo anterior, por cuanto la Ley de Transparencia resulta aplicable al órgano reclamado, en atención a la concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación; la integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos; y la realización de funciones administrativas. En sesión ordinaria N° 930 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de septiembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo por infracción a las normas de Transparencia Activa, rol C2357-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia, y la Instrucción General N° 11, de este Consejo, sobre Transparencia Activa. TENIENDO PRESENTE: 1) RECLAMO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE TRANSPARENCIA ACTIVA: El 30 de mayo de 2018, NN.NN. presentó un reclamo por infracción a las normas de Transparencia Activa en contra de la Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá, fundado en que el órgano no mantiene disponible, en forma permanente, la información que dispone el artículo 7 de la Ley de Transparencia. Asimismo, agrega que "no tiene la transparencia activa ni pasiva, no tiene los link para solicitar información entre otras cosas". 2) TRASLADO AL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente reclamo, informando de ello al Sr. Intendente y Presidente del Directorio de la Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá, mediante Oficio N° E3833, de fecha 13 de junio de 2018, en el cual se le solicitó que presente sus descargos y observaciones, debiendo incluir los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten sus afirmaciones y acompañar todos los antecedentes y los medios de prueba de que dispusiere. 3) CERTIFICACIÓN DE LA PÁGINA WEB: Asimismo, el 14 de junio de 2018, la Dirección de Fiscalización del Consejo para la Transparencia, revisó la información de la página web del organismo reclamado, de manera de verificar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias aplicables y de la Instrucción General N° 11 que este Consejo ha impartido sobre la materia. Dicho proceso concluyó en un informe que reveló que los niveles de cumplimiento de las normas aludidas corresponden, en general, a un 0,00%. En lo pertinente al reclamo de la especie, para la Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá, es posible advertir que "la institución cuenta con sitio web, sin embargo, en este no se presenta un enlace que contenga el banner de Transparencia Activa". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El 29 de junio de 2018, mediante Ord. N° 041/2018, la Corporación evacuó sus descargos, haciendo mención al contenido del Oficio N° 2783, de fecha 28 de mayo de 2018, de este Consejo, el cual habría sido notificado a doña Paula Jara Pradena, en su calidad de Directora del Programa Impulsa Cowork, del cual no existiría constancia de que esa parte haya tomado conocimiento válido de lo resuelto, sino hasta la notificación del Oficio N° E3833, y que dicha persona no detentaba la representación de la Corporación, y que se habría tenido a la vista estatutos desactualizados de dicha institución, y señalando que el aludido oficio N° 2783 contendría diversos errores de fundamentación. Acto seguido, se refiere a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 100 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, a la Corporación no le serían aplicables las disposiciones que se refieren al sector público, con lo que, según el órgano, el Consejo para la Transparencia estaría vulnerando dicha norma, especialmente, con lo dispuesto en el artículo 7, letra d), de la Ley de Transparencia, infringiendo el principio de legalidad, y las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y de protección a la vida privada, señalando expresamente que "Así las cosas, si el Consejo determina que se debe hacer una excepción a las normas, derechos y garantías citadas, y, por ende, someterse la Corporación a las normas de transparencia, en virtud de la manifiesta confrontación de normas, derechos y obligaciones, y eventuales judicializaciones, también debiese excepcionar a la Corporación de alguno de los elementos a informar y expresar cuáles son", adjuntando copia de los oficios mencionados y de los estatutos de la Corporación, entre otros antecedentes. Y CONSIDERANDO: 1) Que, previo a resolver el reclamo de la especie, según lo razonado por este Consejo en la decisión rol C1068-11, dado que ha sido controvertido en esta sede, es necesario dilucidar si la Ley de Transparencia resulta aplicable a la Corporación Regional de Desarrollo Productivo de Tarapacá, denominada también como Agencia Regional de Desarrollo Productivo de Tarapacá, teniendo presente que se trata de una entidad que ha sido constituida como corporación de derecho privado, sin fines de lucro, en virtud de las normas contenidas en el título XXXIII del Libro I del Código Civil y en el Capítulo VII -Del Asociativismo Regional- de la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional de Gobiernos Regionales (incorporadas a dicho cuerpo legal por la modificación establecida en virtud de la Ley N° 20.035) conforme a lo que establece, en especial, su artículo 100, que en lo pertinente señala: "Los gobiernos regionales podrán asociarse con otras personas jurídicas, para constituir con ellas corporaciones o fundaciones de derecho privado destinadas a propiciar actividades o iniciativas sin fines de lucro, que contribuyan al desarrollo regional en los ámbitos social, económico y cultural de la región". El inciso tercero de la misma disposición establece: "Las corporaciones o fundaciones de que trata el presente capítulo se regirán por las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, por esta Ley y por sus propios estatutos. No les serán aplicables las disposiciones que se refieren al sector público, como tampoco las relativas a las demás entidades en que el Estado, sus servicios, instituciones o empresas tengan aportes de capital o representación mayoritaria o en igual proporción". 2) Que, a juicio de este Consejo, la declaración efectuada por el legislador en el inciso tercero del citado artículo 100, en orden a que no le resultarían aplicables las disposiciones referidas al sector público a ese tipo de corporaciones, debe ser interpretada a la luz del principio constitucional de publicidad consagrado como una de las bases de la institucionalidad en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política y desarrollado en la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, máxime cuando dicho principio fue establecido en la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, de fecha posterior a la ya citada Ley N° 20.035, lo que obliga a realizar el análisis que sigue. 3) Que, en este contexto, para dilucidar si la Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, resulta aplicable a la entidad reclamada es pertinente, primeramente, aplicar los criterios que ha desarrollado este Consejo, en las decisiones de los amparos rol A211-09, A242-09, A327-09, C115-11 y reclamo Rol R23-09, entre otras, en relación con la aplicabilidad de la Ley de Transparencia a las Corporaciones Municipales, según lo informado por este Consejo en el Oficio N° 2783, de 28 de mayo de 2018, por cuanto se trata de entidades con las que la reclamada comparte su naturaleza jurídica de entidad de derecho privado. 4) Que, en las decisiones aludidas este Consejo ha afirmado que la utilización de formas organizativas privadas en el ámbito estatal, como las corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro, persigue una actuación más eficiente de la Administración del Estado en beneficio de los ciudadanos, pero que, en tanto estas entidades tengan un carácter evidentemente instrumental respecto de la misma Administración Pública, deben considerarse parte de ésta, resultándoles aplicable las disposiciones de la Ley de Transparencia como parte del estatuto mínimo de las organizaciones que integran la Administración del Estado. 5) Que, lo anterior presupone que el Estado tenga una participación y posición dominante en dichas entidades y que ésta realice funciones administrativas, pues en estos casos la naturaleza pública debe predominar por sobre la forma privada. Este Consejo estima que tal participación y/o posición dominante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos básicos, a saber: a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación; b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y c) La realización de funciones administrativas (función pública administrativa). 6) Que, en cuanto al requisito de concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación), cabe consignar que la creación de la Corporación Regional de Desarrollo Productivo de Tarapacá, data del año 2010, durante el cual obtuvo su personalidad jurídica otorgada mediante el Decreto Supremo N° 285, del Ministerio de Justicia, publicado el 11 de junio del 2011, producto de lo acordado en la respectiva sesión constitutiva, que fuera presidida por el Intendente Regional y con la participación de quienes se indica en la respectiva escritura pública en que consta el acto constitutivo y estatutos del organismo. Respecto de este punto debe señalarse que, según establecen sus estatutos, (artículo vigésimo tercero), la Corporación estaba dirigida y administrada, a la época de su constitución, por un Directorio compuesto por 13 miembros, de los cuales 9 deberán pertenecer al sector público y 4 al sector privado o educativo. Integran el directorio como personas pertenecientes al sector público: (i) el Intendente Regional de Tarapacá, quien preside el directorio; (ii) 5 representantes del Gobierno Regional de Tarapacá, designados por el Consejo Regional a proposición del Intendente Regional; (iii) el Director Regional de la CORFO; y (iv) 2 representantes del sector público de la región, designados por el Intendente Regional. 7) Que, lo anterior, evidencia que la creación de la Corporación no fue realizada en forma privada en ejercicio de la libertad de asociación, sino que, por el contrario, fue efectuada a instancias del poder público, por personeros que actuaron como representantes de los mismos, en virtud de una facultad otorgada expresamente por el legislador, lo que fuerza a concluir que existe una decisión pública en su creación. 8) Que, por su parte, en lo relativo a la integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control), es menester señalar, junto con lo establecido en los estatutos -Título Cuarto- en cuanto a los integrantes del directorio como representantes del sector público y su forma de designación, según se ha descrito, conforme preceptúa el artículo trigésimo primero de los estatutos de la Corporación, el Intendente Regional en su calidad de presidente del directorio, lo es también de la Corporación y la representa judicial y extrajudicialmente, correspondiéndole el ejercicio de las facultades propias de esta dirección superior. Asimismo, el artículo trigésimo quinto de los mismos estatutos, establecen que el Gerente General de la Corporación debe ser nombrado por el directorio, previo concurso público y se mantendrá en sus funciones mientras cuente con la confianza del mismo directorio. 9) Que, luego, el artículo 103 de la Ley N° 19.175 establece que las corporaciones y fundaciones deberán rendir anualmente cuenta documentada al Gobierno Regional respectivo, acerca de sus actividades y del uso de sus recursos, agregando que ello se entiende sin perjuicio de la fiscalización que deberá ejercer el consejo directamente a través de las unidades que determine, respecto del uso de los aportes efectuados por éste. Ello se ve refrendado por lo que disponen los citados estatutos, en su Título Octavo, referido a la Fiscalización Contable de la Corporación, artículo trigésimo séptimo, en cuanto a que "Atendida la naturaleza especial de la presente entidad, en la cual participa el Gobierno Regional de Tarapacá en la forma establecida en los artículos cien y siguientes de la Ley N° 19.175, (...) la fiscalización contable sobre la gestión del Directorio y de la Corporación, se efectuará de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 103 y 104 de la ley ya citada. Lo anterior, se entiende sin perjuicio de que la Asamblea General Ordinaria, al conocer de la Cuenta del Directorio, pueda ordenar la contratación de una Auditoría externa". 10) Que, en consecuencia, es manifiesto que existe una integración o conformación predominantemente público en los órganos de decisión, administración y control de la Corporación Regional de Desarrollo Productivo de Tarapacá. 11) Que, por último, en lo que respecta a la naturaleza administrativa de las funciones desempeñadas (función pública administrativa) por la Corporación, el ya citado artículo 100 de la Ley N° 19.175, establece como objetivo de las corporaciones o fundaciones constituidas por el Gobierno Regional el propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro, que contribuyan al desarrollo regional en los ámbitos social, económico y cultural de la región, estableciendo asimismo que dichas corporaciones o fundaciones podrán realizar, entre otras acciones, estudios orientados a identificar áreas o sectores con potencial de crecimiento, estimular la ejecución de proyectos de inversión, fortalecer la capacidad asociativa de pequeños y medianos productores, promover la innovación tecnológica, incentivar las actividades artísticas y deportivas, estimular el turismo intraregional, mejorar la eficiencia de la gestión empresarial y efectuar actividades de capacitación. Estos lineamientos legislativos son recogidos por los artículos cuarto y quinto de los estatutos de la Corporación, que especifican sus objetivos y delinean de manera precisa sus funciones. Teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 19.175, que fija la misión principal del Gobierno Regional en orden al desarrollo social, cultural y económico de la región, puede concluirse que las corporaciones o fundaciones creadas por dichos gobiernos como formas de asociatividad regional -entre las cuales se encuentra la Corporación Regional de Desarrollo Productivo de Tarapacá-, en la medida que prestan apoyo precisamente en el cumplimiento de dicha misión, no obstante ser constituidas como entidades de derecho privado, ejercen indefectiblemente funciones públicas. 12) Que, en consecuencia, atendida la disposición pública de su creación; su orgánica; la composición de sus instancias decisorias y de administración; la naturaleza pública de sus funciones y de su financiamiento, este Consejo estima que la Corporación Regional de Desarrollo Productivo de Tarapacá, se encuentra sujeta a la Ley de Transparencia, quedando precisamente comprendida en su artículo 2°, inciso 1°, en cuanto se trata de un órgano o servicios público creado para el cumplimiento de la función administrativa, según lo razonado precedentemente. 13) Que, en la especie, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Transparencia, y el artículo 51 del Reglamento de la misma ley, los órganos de la Administración del Estado deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, información relativa a: Estructura orgánica; Facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades internas; Marco normativo aplicable; Personal y sus remuneraciones; Contrataciones; Transferencias de fondos públicos; Actos y resoluciones con efectos sobre terceros; Trámites y servicios que preste el órgano; Programas de subsidios y otros beneficios; Mecanismos de participación ciudadana; Presupuesto asignado y su ejecución; Auditorías el ejercicio presupuestario; y a las Entidades en que el organismo tiene participación, representación e intervención. Asimismo, el artículo 50 del Reglamento de la Ley de Transparencia señala que dicha información deberá ser actualizada mensualmente, al menos, dentro de los primeros diez días de cada mes. La Instrucción General N° 11, dictada por este Consejo, y disponible en el enlace http://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20121219/asocfile/20121219205010/instrucci__n_general__n___11_ta.pdf complementa lo señalado en las disposiciones antes citadas respecto a la forma de dar cumplimiento a las obligaciones de Transparencia Activa que pesan sobre los órganos de la Administración del Estado. 14) Que, contrastadas las obligaciones legales y reglamentarias reseñadas en el considerando precedente, con la situación descrita en la Certificación de la página web a que alude el numeral 3 de la parte expositiva, es posible establecer la veracidad de la denuncia formulada y, en consecuencia, la infracción al artículo 7 de la Ley de Transparencia, toda vez que al 14 de junio de 2018, la Corporación Regional de Desarrollo Productivo de Tarapacá no mantenía a disposición permanente del público, de forma íntegra, correcta, actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación, la información que establece dicha norma. 15) Que, en consecuencia, atendido lo señalado en los considerandos precedentes, en orden a haberse establecido que, a la época de la revisión practicada por este Consejo, la institución reclamada incurría en la infracción denunciada por el reclamante, es que se acogerá el presente reclamo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA A) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el reclamo por infracción a las normas de Transparencia Activa interpuesto por NN.NN., en contra de la Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá, por haberse acreditado la infracción a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Intendente y Presidente del Directorio de la Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá, lo siguiente: a) Publicar y mantener actualizado en el sitio web de Transparencia Activa de la institución que dirige, la información relativa a los antecedentes que enumera el artículo 7 de la Ley de Transparencia, en los términos establecidos en dicha ley, su Reglamento y en la Instrucción General N° 11. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 30 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento establecido en el artículo 47 de la Ley de Transparencia. c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@cplt.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Encomendar a la Dirección de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo establecido en el numeral anterior. IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a NN.NN. y al Sr. Intendente y Presidente del Directorio de la Corporación Regional de Desarrollo de Tarapacá. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.