Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2556-18

Reclamante:	NICOLÁS FERNÁNDEZ CAVADA
Reclamado:	SERVICIO NACIONAL DE TURISMO
Resumen del caso: Se acoge el amparo en contra del Servicio Nacional de Turismo, ordenando la entrega de la información estadística acerca de los montos de inversión en promoción turística a nivel internacional desde el año 1996 a la fecha, de forma mensual, desagregada por mercado de destino y tipo de promoción realizada. Lo anterior, ya que respecto de la información entre 1996 a 2010, se trata de antecedentes que el órgano debe mantener bajo su órbita de control o bajo su disposición, y por su parte, respecto de la información relativa al período 2011 a la fecha de la solicitud, no se acredita la distracción indebida de las funciones del órgano, atendidas las facultades que asigna la ley al órgano en materias de promoción turística del país y la propia naturaleza de la información, vinculada a aportes públicos para el cumplimiento de las funciones legales del Servicio.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/7/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C790-11 C1556-12 C377-13 C4305-16 C1130-17 C457-10
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:	540-2018
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C2556-18 Entidad pública: Servicio Nacional de Turismo Requirente: Nicolás Fernández Cavada Ingreso Consejo: 11.06.2018 RESUMEN Se acoge el amparo en contra del Servicio Nacional de Turismo, ordenando la entrega de la información estadística acerca de los montos de inversión en promoción turística a nivel internacional desde el año 1996 a la fecha, de forma mensual, desagregada por mercado de destino y tipo de promoción realizada. Lo anterior, ya que respecto de la información entre 1996 a 2010, se trata de antecedentes que el órgano debe mantener bajo su órbita de control o bajo su disposición, y por su parte, respecto de la información relativa al período 2011 a la fecha de la solicitud, no se acredita la distracción indebida de las funciones del órgano, atendidas las facultades que asigna la ley al órgano en materias de promoción turística del país y la propia naturaleza de la información, vinculada a aportes públicos para el cumplimiento de las funciones legales del Servicio. En sesión ordinaria N° 939 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de noviembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2556-18. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 24 de abril de 2018, don Nicolás Fernández Cavada solicitó al Servicio Nacional de Turismo: "la información estadística acerca de los montos de inversión en promoción turística a nivel internacional desde el año 1996 a la fecha. Se solicita que la información se encuentre disponible a nivel mensual, desagregada por mercado de destino y tipo de promoción realizada". 2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Con fecha 24 de mayo de 2018, el órgano comunicó al solicitante la prórroga para pronunciarse sobre esta solicitud. Mediante carta de 6 de junio de 2018, SERNATUR remitió la información disponible respecto a lo solicitado, correspondiente a los montos de inversión anual para promoción turística internacional desde el año 2010 a la fecha. La información se desagrega de la siguiente forma: año, Ley de Presupuesto, Aumento presupuestario, total, Factor $ 2018, Total M$ 2018 y US$ MM. Informa que, atendido que la gestión directa total de la promoción internacional está en manos de SERNATUR desde el año 2017, adjunta la distribución del presupuesto por tipo de acción definidas durante dicho año, desagregada de la siguiente forma: área de acción, inversión (M$) y participación (%). Hace presente que previo a 2017, la gestión de la promoción internacional se desarrollaba de forma externa mediante concurso público. En relación con la información solicitada respecto de los años anteriores a 2017, donde SERNATUR traspasaba los fondos de promoción internacional a un ente ejecutor externo, deniegan el acceso, puesto que no disponen de la información desagregada de forma mensual, tipo de promoción y mercado y no cuentan con personal con disponibilidad para realizar labores de búsqueda, compilación y ordenamiento de la información que se encuentra almacenada en las bodegas de la institución. En efecto, SERNATUR no dispone de personal que pueda destinarse hoy a las labores señaladas para dar respuesta a la totalidad del requerimiento, para el que estiman que debiesen destinar, al menos, dos personas por 3 días laborales completos, por lo que se configura la causal del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 11 de junio de 2018, don Nicolás Fernández Cavada dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado, por una parte, en que se denegó parcialmente el acceso a la información, y por la otra, en que se otorgó respuesta incompleta, ya que pidió información desagregada a partir de 1996, y le remitieron información agregada desde 2010. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Turismo, mediante Oficio N°E4405, de 29 de junio de 2018. Se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) Se refiera a las alegaciones del recurrente respecto a la información cuya falta de entrega objeta ante esta instancia; (2°) precise si la información reclamada obra en poder del órgano, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) en caso de no obrar en su poder la parte de la información requerida, señale si era procedente aplicar el procedimiento de derivación establecido en el artículo 13 de la Ley de Transparencia; (4°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano; (6°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (7°) se refiera al volumen de la información reclamada. Mediante ORD. N° 501, de 1° de agosto de 2018, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Respecto del período 1996 a 2010, indica que SERNATUR no dispone de información, ya que la promoción internacional de Chile se encontraba delegada en su totalidad en la Corporación de Promoción Turística, entidad público privada, cuya personalidad jurídica fue concedida mediante Decreto Supremo N° 1.291, de 1994, del Ministerio de Justicia y cuya misión institucional era abordar las estrategias de promoción turística internacional de Chile y ejecutar y gestionar las acciones encaminadas a posicionar turísticamente a Chile en el extranjero. b) Con la entrada en vigencia en 2010 de la Ley N° 20.423 del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo, se permitió a SERNATUR seguir integrando la Corporación de Promoción Turística hasta por el lapso de dos años con el objeto de efectuar promoción turística de Chile en el extranjero. Una vez transcurrido ese plazo, el Servicio realizó convocatorias o concursos públicos para la ejecución del Programa de Promoción Turística, los cuales fueron adjudicados hasta el 2016 a la misma Corporación, la que esta vez se encontraba conformada únicamente por entes privados. c) Por lo anterior, SERATUR no cuenta con la información para el período 1996 a 2010. Respecto del período 2011 a 2016, no posee información sistematizada que se encuentre desagregada de forma mensual, por tipo de promoción y mercado, ya que estos antecedentes se encuentran en poder de la citada Corporación de Promoción Turística. d) La única información que posee el Servicio y que guarda relación con lo requerido, se encuentra desagregada en una enorme cantidad de documentos, los que por su larga data (1996 en adelante), han sido almacenados sistemáticamente en las bodegas de las oficinas del Servicio, sin que esta institución cuente con personal disponible para realizar labores de búsqueda, selección, compaginación y extracción solicitada. Además, el personal de la Subdirección de Marketing se encuentra actualmente destinado a la ejecución y participación de Chile en ferias y eventos internacionales, siendo imposible para la institución distraerlos de sus labores habituales para realizar el enorme trabajo que significa recopilar información de más de 20 años de antigüedad, la que de encontrarse, debería además ser ordenada y sistematizada para su entrega. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la denegación parcial de acceso a la información, por aplicación de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal c) de la Ley de Transparencia, y por la otra, en que se otorgó respuesta incompleta, ya que se requirió información desagregada a partir de 1996 y se remitió información agregada desde el año 2010. 2) Que, respecto de la información relativa al período 1996 a 2010, el órgano indica que no dispone de información, ya que la promoción internacional de Chile se encontraba delegada en su totalidad en la Corporación de Promoción Turística, entidad público - privada, (énfasis agregado) cuya personalidad jurídica fue concedida mediante Decreto Supremo N° 1.291, de 1994, del Ministerio de Justicia y cuya misión institucional era abordar las estrategias de promoción turística internacional de Chile y ejecutar y gestionar las acciones encaminadas a posicionar turísticamente a Chile en el extranjero. Agrega que, con la entrada en vigencia en 2010 de la Ley N° 20.423, se permitió a SERNATUR seguir integrando dicha Corporación hasta por el lapso de dos años, con el objeto de efectuar promoción turística de Chile en el extranjero. 3) Que, se debe hacer presente que la Ley N° 19.255 modificó el artículo 5° del Decreto Ley N° 1.224, de 1975 (Estatuto Orgánico del Servicio Nacional de Turismo), facultándolo expresamente para integrar y participar en la formación y constitución de corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro, cuya finalidad fundamental sea la promoción turística de Chile en el extranjero. Del mismo modo, autorizó a ese servicio para participar en los órganos de dirección y administración de estas corporaciones y para efectuar anualmente aportes ordinarios y extraordinarios en ellas, de acuerdo a los recursos contemplados presupuestariamente para ese efecto. Se deja constancia que dicha facultad posteriormente fue suprimida con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.423, de 2010, del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo (artículo 52 N° 2). 4) Que, establecido lo anterior, cabe señalar que la Corporación de Promoción Turística de Chile es una entidad de derecho privado con personalidad jurídica concedida por Decreto N° 1.291, de 1994, del Ministerio de Justicia, que fue constituida por el Servicio conforme la facultad que le confirió la Ley N° 19.255 (ya citada) y cuyo objeto es programar y desarrollar la promoción del turismo hacia Chile (énfasis agregado). Asimismo, se debe hacer presente que conforme las disposiciones transitorias de la citada Ley N° 20.423, "Artículo 3°.- El Servicio Nacional de Turismo podrá seguir integrando la Corporación de Promoción Turística de Chile, persona jurídica de derecho privado, sin fines de lucro, autorizada por decreto supremo N° 1.291, del Ministerio de Justicia, de 1994, hasta por el lapso de dos años contado desde la entrada en vigencia de la presente ley, con el objeto de efectuar promoción turística de Chile en el extranjero". 5) Que, este Consejo, a partir de las decisiones recaídas en las decisiones de amparo Roles C457-10, C790-11, C1556-12, C4305-16 y C1130-17, entre otras, ha sostenido que la interpretación de la expresión "obrar en poder", prevista en el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, no debe limitarse únicamente a la información existente físicamente en las dependencias de un órgano de la Administración del Estado, sino que también comprende aquélla que el órgano mantiene bajo su órbita de control o bajo su disposición (énfasis agregado). Dicho criterio ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias recaídas en los reclamos de Ilegalidad interpuestos en los Roles N° 9.294-2014 (Comisión Nacional de Acreditación); N° 9.103-2015 (USACH); N° 11.118-2015 (FONASA); y, N° 4.865-2017 (SENAME). Asimismo, el criterio fue ratificado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia que rechazó un Recurso de Queja Rol N° 44.959-2017. En este sentido, consta de los antecedentes analizados que, para los períodos que comprende esta solicitud, SERNATUR integraba la Corporación de Promoción Turística de Chile, cuya finalidad esencial corresponde -precisamente- a la promoción turística de Chile en el extranjero. Asimismo, el órgano requerido de información participaba en los órganos de dirección y administración de la Corporación, encontrándose habilitado por ley para efectuar anualmente aportes ordinarios y extraordinarios en ellas, con cargo a recursos públicos asignados mediante la Ley de Presupuestos. Por lo anteriormente expuesto, si bien esta parte de la información reclamada pudiere no obrar físicamente en dependencia de SERNATUR, en la especie, ésta debiera obrar dentro de su esfera de control y estar a su disposición, encontrándose habilitada la requerida para solicitar dichos antecedentes directamente a la Corporación de Promoción Turística de Chile, en su calidad de ex integrante de la misma, razones por las que se acogerá en esta parte el amparo y se requerirá la entrega de la información requerida. 6) Que, establecido lo anterior, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada (artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia), que debe entenderse circunscrita al período 2011 a 2016 (atendido lo expuesto precedentemente), la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima que no se han acreditado por el órgano y que tampoco concurren en la especie, como se explicará más adelante. 7) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". 8) Que, a fin de ponderar en concreto la causal de reserva expuesta, resulta procedente atender -especialmente- a la naturaleza y origen de la información solicitada. De esta forma, el Decreto Ley N° 1.224, de 1975, que Crea el Servicio Nacional de Turismo, establece que SERNATUR es un organismo público descentralizado, cuyo objeto "(...) será investigar, planificar, fomentar, promover y coordinar la actividad turística, ejerciendo para ello las funciones que se determinen en este decreto ley y en las normas que lo complementen". A su turno, conforme el artículo 28 de la Ley N° 20.423, de 2010, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Del Sistema Institucional para el Desarrollo del Turismo, SERNATUR es el organismo responsable de las actividades y tareas que deriven del diseño de planes y programas de promoción que proponga el Consejo Consultivo de Promoción Turística, pudiendo llevarlas a cabo a través o con la colaboración de entidades del sector privado. Asimismo, dicho organismo debe incentivar la participación del sector privado en las acciones de promoción y en la difusión de los destinos y productos estratégicos con el objeto de desarrollar el turismo nacional. 9) Que, en sus descargos el órgano indica que respecto de la información relativa al período 2011 a 2016, no posee información sistematizada en los términos requeridos, ya que estos antecedentes se encuentran en poder de la Corporación de Promoción Turística. Además, agrega que la información que obra en poder del Servicio, se encuentra desagregada en una enorme cantidad de documentos, los que por su larga data, han sido almacenados sistemáticamente en las bodegas de las oficinas del Servicio, sin que esta institución cuente con personal disponible para realizar labores de búsqueda, selección, compaginación y extracción solicitada. Agrega, que el personal vinculado a las materias sobre las cuales versa esta solicitud, se encuentra actualmente destinado a la ejecución y participación de Chile en ferias y eventos internacionales, siendo imposible para la institución distraerlos de sus labores habituales para realizar tareas de recopilación y sistematización de la información requerida. 10) Que, tras análisis del marco normativo descrito, teniendo especialmente en consideración la naturaleza pública de los montos de inversión consultados, los que se relacionan a su vez directamente con las atribuciones y funciones que la Ley asigna al órgano requerido de información, particularmente en lo relativo a la promoción turística a nivel internacional del país, -a juicio de esta Corporación-, las alegaciones de hecho planteadas por el órgano reclamado no resultan suficientes para acreditar ni configurar en la especie la causal de reserva alegada. En este sentido, se advierte de los antecedentes presentados que el órgano no ha precisado el volumen de la información requerida, y sólo ha estimado -genéricamente- el tiempo o costo de oportunidad que este requerimiento supondría ocupar. A mayor abundamiento, atendida la propia naturaleza y origen de la información solicitada, que se vincula directamente con la correcta gestión de inversión pública destinada a la promoción turística del país en el extranjero, los antecedentes requeridos necesariamente debieran encontrarse sistematizados por parte de la Unidad institucional correspondiente. De esta forma, contar con la información ordenada y sistematizada de la forma que fuere requerida da cuenta de una debida diligencia del órgano. Asimismo, cabe hacer presente que, a diferencia de lo expuesto por la reclamada, el hecho de mantener sistematizada, ordenada y disponible la información requerida, más que provocar una distracción indebida de las funciones del órgano, es de aquellas actividades que -precisamente- permiten rendir cuenta a la ciudadanía del correcto ejercicio de sus funciones públicas, y en particular, de una gestión eficiente de los recursos financieros del órgano en cuestión, conforme los principios de eficiencia y eficacia que debe observar la Administración del Estado, consagrados en el inciso segundo del artículo 3° de la Ley N° 18.575, de 1986, del Ministerio del Interior, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 11) Que, atendido lo expuesto precedentemente, el contexto normativo descrito, la naturaleza de las materias requeridas, y vislumbrándose la utilidad de control social asociado a la publicidad de la información solicitada, no se hará lugar a las alegaciones de hecho sobre distracción indebida de la reclamada y no se tendrá por acreditada la causal de reserva invocada, motivo por el que se acogerá el presente amparo en esta parte y se ordenará la entrega de la información requerida en lo resolutivo del presente acuerdo. Asimismo, respecto de los años 2017 a la fecha de la solicitud, atendido que la información tampoco fue entregada con el nivel de desagregación requerido por el reclamante, y conforme lo expuesto por el propio SERNATUR en su respuesta al solicitante, esto es, que la gestión directa total de la promoción internacional está en manos del Servicio desde 2017, se ordenará asimismo la entrega de esa parte de la información requerida de forma mensual, desagregada por mercado de destino y tipo de promoción realizada. Con todo, atendido los antecedentes de hecho particulares expuestos por el órgano en sus descargos, se concederá un plazo prudencial para el cumplimiento del presente acuerdo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Nicolás Fernández Cavada, de 11 de junio de 2018, en contra del Servicio Nacional de Turismo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Turismo: a) Hacer entrega al reclamante de la información estadística acerca de los montos de inversión en promoción turística a nivel internacional desde el año 1996 a la fecha, de forma mensual, desagregada por mercado de destino y tipo de promoción realizada. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nicolás Fernández Cavada y a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Turismo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.