<p>
</p>
<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C2577-18</p>
<p>
Entidad pública: Gendarmería de Chile.</p>
<p>
Requirente: Carlos Humberto Lafont Troncoso.</p>
<p>
Ingreso Consejo: 12.06.2018.</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge parcialmente el amparo en contra de Gendarmería de Chile, sobre expediente de acoso laboral solicitado, dando aplicación al principio de divisibilidad conforme con el cual se resguarda la información cuya entrega afecta el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada y la vida privada de algunas personas que han intervenido en dicho procedimiento.</p>
<p>
Se da acceso a los antecedentes necesarios para el control social de la función pública, en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 931 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de octubre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C2577-18.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 2 de mayo de 2018, don Carlos Humberto Lafont Troncoso solicita a Gendarmería de Chile, copia de sumario administrativo ordenado instruir mediante resolución exenta N° 7.425, de fecha 22 de agosto de 2016.</p>
<p>
2) RESPUESTA: Gendarmería de Chile, mediante carta N° 1276, de fecha 30 de mayo de 2018, informan que se encuentra disponible para su retiro copia de la resolución exenta N° 7.425, de fecha 22 de agosto de 2016, que "Ordena Instruir Sumario Administrativo y Designa Fiscal". En cuanto a los demás documentos contenidos en el expediente sumarial pedido, deniegan su acceso en atención a lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-,y por configurarse las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21, N° 1 y N° 2, de la Ley de Transparencia. Lo anterior, debido a que los antecedentes solicitados provienen de fuentes que no son accesibles al público en general y que dan cuenta de datos sensibles del denunciante, denunciado e intervinientes en el proceso, por lo que, en cumplimiento de lo dispuesto en la ley N° 19.628, le está vedada su entrega. En tal sentido, citan jurisprudencia de este Consejo.</p>
<p>
3) AMPARO: Con fecha 12 de junio de 2018, don Carlos Humberto Lafont Troncoso deduce amparo a su derecho de acceso en contra de Gendarmería de Chile, fundado la respuesta negativa de la solicitud.</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional de Gendarmería de Chile, mediante oficio N° E4.401, de fecha 29 de junio de 2018, para que formule sus descargos y observaciones.</p>
<p>
El órgano reclamado, por medio de ordinario N° 768/18, de fecha 13 de julio de 2018, reitera lo señalado en su respuesta, agregando que en el sumario administrativo cuyo expediente se requiere, versa sobre una denuncia por acoso laboral, respecto de la cual se instruyó una investigación que actualmente se encuentra finalizada. No obstante lo anterior, consideran que develar la información pedida afectaría el cumplimiento de sus funciones, puesto que funcionarios que en un futuro se vean afectados por conductas, tales como acoso laboral o sexual, se inhibirían de denunciar al saber que eventualmente dicha denuncia será pública, así como también, en el caso de los testigos y toda otra persona que se vea involucrada con cualquier medio de prueba contenida en el sumario, entorpeciéndose de esta manera, arribar a una adecuada decisión para juzgar dichas conductas. En este sentido, si bien conforme con el artículo 135 del decreto con fuerza de ley N° 29, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo - en adelante Estatuto Administrativo-; los funcionarios públicos se encuentran obligados a prestar la colaboración que el fiscal les solicite y, por ende deben comparecer y prestar declaración sobre los hechos investigados, dada la materia a la que se refieren tales hechos -eventual acoso laboral- no puede desestimarse el efecto que en tales declaraciones podría generar la circunstancia de que su identidad sea divulgada.</p>
<p>
Por otra parte, consideran que la entrega de la información solicitada, afectaría los derechos inherentes a la vida privada del denunciante, afectándose de esta manera lo dispuesto en la ley N.° 19.628, en cuanto a la protección de datos personales y sensibles, así como también, el deber de Gendarmería de Chile de cuidado y protección de sus funcionarios. Al respecto, transcriben las disposiciones contenidas en los artículos 2, letras f) y g), y 10 de la ley antes mencionada. Así, estiman que, no existe para el caso en concreto, autorización legal ni convencional que permita la entrega de la información en cuestión. Finalmente, sostienen que no pueden dejar de mencionar que el legislador, recientemente, ha elevado a una categoría constitucional la protección de datos, lo cual da cuenta de la importancia de este derecho de tercera generación en la actualidad. Así, queda consagrado en el texto actual del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, el que reproducen.</p>
<p>
Finalmente, informan que procedieron en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificando a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información, notificando vía correo electrónico al funcionario que indican, de quien no se obtuvo respuesta.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido al funcionario señalado por el órgano reclamado en sus descargos, mediante oficio No E5.405, de fecha 27 de julio de 2018, en su calidad de tercero a quien se refiere la información solicitada, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo, sin que a la fecha de la presente decisión aquello haya ocurrido.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado argumenta la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21, N° 1 y N° 2, de la Ley de Transparencia, ésta última en relación con lo prescrito en la ley N° 19.628.</p>
<p>
2) Que respecto de lo pedido, cabe hacer presente que a partir de la decisión recaída en el amparo Rol A47-09, este Consejo ha sostenido que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).</p>
<p>
3) Que, por lo tanto, según lo informado por el órgano reclamado, al tiempo de la solicitud de acceso, el sumario en cuestión se encontraba afinado, por lo que, en atención a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, se trataría de información de carácter pública. Además, se debe considerar que la persona que solicita la información es el funcionario cuya responsabilidad administrativa se buscaba esclarecer con la investigación sumaria, por lo que, fue parte interesada del procedimiento en cuestión. Sin perjuicio de lo cual, cabe tener presente lo razonado por este Consejo respecto de antecedentes sobre una denuncia de acoso efectuada al interior de un servicio público. Al efecto, entre otras, en las decisiones de amparos Roles C429-14 y C2049-15 y C1834-17 razonó que: "la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría no sólo la vida privada de la parte denunciante atendida la materia de los hechos a que se refiere sino también, tendría el efecto de inhibir la formulación de denuncias por parte de potenciales víctimas de acoso laboral, sexual u otro tipo de conducta impropia al interior de organismos públicos, afectando con ello la labor investigativa y preventiva que el organismo reclamado pueda desplegar ante futuras situaciones que impliquen algún tipo de responsabilidad funcionaria, afectando con ello el debido cumplimiento de las funciones del Servicio (...) en estas materias".</p>
<p>
4) Que, del mismo modo, es menester consignar que en la decisión de amparo Rol C2371-15 en que se requirió copia de cada uno de los procedimientos administrativos incoados con ocasión de denuncias por acoso laboral al interior de una entidad pública, esta Corporación señaló que dada la especial naturaleza de la materia a que se refiere el sumario administrativo en comento, cabe tener presente que las declaraciones prestadas por los funcionarios en el curso de la investigación constituyen un insumo inestimable para una adecuada decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo. De este modo, existe un riesgo de que la divulgación de lo requerido inhiba a otros testigos a entregar ciertas opiniones o juicios personales que sólo se emiten bajo una razonable y evidente expectativa de reserva, lo que, en definitiva afectaría futuras investigaciones y, por tanto, el adecuado cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
<p>
5) Que, en dicho contexto, divulgar íntegramente el expediente sumarial solicitado supone necesariamente restar efectividad a las labores que la reclamada pueda desplegar en el cuidado y protección de sus funcionarios, por cuanto éstos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias por concepto de hostigamiento laboral, acoso sexual, maltrato, etc., sino también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otro antecedente aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría sus derechos y, asimismo, el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada.</p>
<p>
6) Que, sin embargo, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible acoger parcialmente el presente amparo, en aplicación del referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia del sumario - artículo 21, N° 1 y N° 2, de la Ley de Transparencia- con el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción. En el mismo sentido, se resolvieron los amparos Roles C3571-17 y C1954-18, sobre expedientes sumariales de la misma naturaleza.</p>
<p>
7) Que, en tal orden de ideas, el órgano reclamado deberá tarjar la identidad de los funcionarios públicos que concurrieron a declarar en calidad de testigos en el proceso y también de la parte denunciante. Al efecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente. En este sentido, deberá suprimir toda mención al cargo o funciones desempeñadas -incluyendo el año de ingreso-, así como las descripciones o menciones de cualquier situación o hecho que las haga identificables.</p>
<p>
8) Que, a su turno, deberá asimismo reservar los correos electrónicos que se encuentran en el expediente en virtud de lo dispuesto en el artículo 19, N° 4 y N° 5, de la Constitución Política de la República, que aseguran a toda persona el respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio. A mayor abundamiento, los mencionados antecedentes no constituyen un elemento gravitante para el acertado escrutinio de dicho procedimiento investigativo, razón por la que la reclamada deberá reservarlos previo a la entrega del expediente.</p>
<p>
9) Que, igualmente, el órgano reclamado deberá reservar las licencias médicas así como también cualquier mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos del expediente en análisis, por constituir datos sensibles protegidos por la ley N° 19.628.</p>
<p>
10) Que, por último, deberá tarjar los datos personales de contexto contenidos en el expediente -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros. Además, se deberán resguardar los datos personales contenidos en aquella documentación anexada a modo de contexto y que no se relacionan con el objeto del sumario incoado. Lo anterior, de conformidad a lo dispuesto en ley N° 19.628.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Carlos Humberto Lafont Troncoso en contra de Gendarmería de Chile, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile, lo siguiente:</p>
<p>
a) Hacer entrega al reclamante de copia del expediente sumarial requerido, debiendo reservar, previamente, los antecedentes que a continuación se señalan:</p>
<p>
i. La identidad de los funcionarios públicos que concurrieron a declarar en calidad de testigos en el proceso y también de la parte denunciante, reservando cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de aquellos.</p>
<p>
ii. Los correos electrónicos que se encuentran en el expediente.</p>
<p>
iii. Las licencias médicas así como también cualquier mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos del expediente.</p>
<p>
iv. Los datos personales de contexto contenidos en el expediente -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, RUT, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros. Además, se deberán resguardar los datos personales contenidos en aquella documentación anexada a modo de contexto y que no se relacionan con el objeto del sumario incoado.</p>
<p>
b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), remitiendo copia de la información proporcionada al solicitante, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Carlos Humberto Lafont Troncoso, al Sr. Director Nacional (S) de Gendarmería de Chile y al tercero involucrado en el presente amparo.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
<p>
</p>