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DECISIÓN AMPARO ROL C2659-18</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Valparaíso</p>
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Requirente: Gastón Lux Palma</p>
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Ingreso Consejo: 15.06.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo, ordenando a la Municipalidad de Valparaíso entregar al reclamante copia del acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los audios del Concejo Municipal pedidos, o bien, del certificado de búsqueda que acredite que se hubieren agotado todos los medios a su disposición para encontrar la información requerida, indicándole detalladamente las razones que justifiquen la inexistencia de dichos registros.</p>
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Lo anterior, toda vez que las grabaciones de audios de las sesiones de los Concejos Municipales son públicas y el órgano no acreditó suficientemente su inexistencia por destrucción, conforme el estándar fijado por esta Corporación.</p>
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En sesión ordinaria N° 921 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de agosto de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2659-18.</p>
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VISTOS:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 14 de junio de 2018, don Gastón Lux Palma solicitó a la Municipalidad de Valparaíso "copia en CD/DVD de los audios de las sesiones del Concejo Municipal de 22 de mayo de 2018 (sesión extraordinaria donde se trataron observaciones al Plan Regulador Comunal) y el 13 de junio de 2018, correspondientes a lo establecido en el artículo 10 del Reglamento Interno del Concejo Municipal: "la copia de la grabación de las sesiones estará a disposición de los concejales en la Secretaría Municipal".</p>
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2) RESPUESTA: Con fecha 14 de junio de 2018, el órgano se pronunció sobre la solicitud, informando que, conforme a lo indicado por la Secretaría Municipal, las señaladas grabaciones son material interno para el trabajo de los señores concejales. Por lo demás, dichos audios se encuentran transcritos en forma literal en las actas oficiales del Concejo Municipal, que se encuentran en la página de Transparencia Activa del municipio.</p>
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3) AMPARO: El 15 de junio de 2018, don Gastón Lux Palma dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se otorgó respuesta negativa a su solicitud de información. El reclamante agregó, en síntesis, que si bien, en transparencia activa está publicada el acta de la sesión extraordinaria del 22 de mayo pasado, en la página de Facebook del municipio se puede acceder a un video de dos partes de la misma sesión, en el que se escucharían expresiones que no estarían contenidas en el acta oficial. Dado que no existe la posibilidad de escuchar el audio oficial, no es posible verificar si el acta registra íntegramente las expresiones de los asistentes.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, mediante Oficio N° E4621, de 5 de julio de 2018. Se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) Se refiera a las alegaciones del reclamante, respecto a que el acta de la sesión de 22 de mayo de 2018 no sería el reflejo literal de lo discutido en la sesión, al contrastarla con el video publicado en su página de Facebook; (2°) Precisar los motivos que justifican la denegación de la información, teniendo en cuenta que en su página de Facebook está publicado el video de la sesión del 22 de mayo pasado y la jurisprudencia de este Consejo respecto de la publicidad de los audios de los Concejos Municipales; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (5°) se pronuncie acerca de la concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
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Mediante ORD. DAJ N° 3323, de 11 de julio de 2018, el municipio presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:</p>
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a) La Secretaría Municipal, unidad encargada de transcribir y redactar las actas de Concejo Municipal, ha señalado que la transcripción se realiza en base a los audios resultantes de los micrófonos con que cuenta la sala del Concejo, no respecto a audios que se graban informalmente en dentro de la sala o al audio que registra el video que se graba por el Departamento Audiovisual para la página de Facebook del Municipio. Por lo mismo, no se registran los ruidos, conversaciones o gritos que se producen fuera del micrófono y que no son parte de los miembros del Concejo. Por otra parte, también ocurre que el Señor Alcalde o algún concejal no habla a través del micrófono, por ello en cada sesión se aprueba el acta de la sesión anterior, verificando si el acta transcrita es reflejo de lo que ellos manifestaron en la sesión de que trate. Aprobada el acta, ésta es oficialmente ratificada por el Ministro de Fe Municipal, quien es por Ley, la Secretaria Municipal.</p>
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b) Según lo prescrito en el artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades "Las actas del concejo se harán públicas una vez</p>
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aprobadas, y contendrán, a lo menos, la asistencia a la sesión, los acuerdos adoptados en ella y la forma como fueron votadas. La publicación se hará mediante los sistemas electrónicos o digitales que disponga la municipalidad".</p>
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c) Se precisa que la información requerida es inexistente, por cuanto de acuerdo a lo informado por Secretaría Municipal, los audios se almacenan sólo hasta la fecha en que se aprueba el acta de la sesión respectiva, y luego son eliminados. En razón de ello no existe ni ha existido una denegación de información, sino que la información solicitada es inexistente (los audios en este caso concreto), por lo que no obra en poder de ese órgano, siendo éste un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso, conforme lo preceptúan los artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse por tanto la entrega de información inexistente.</p>
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c) Sin perjuicio de ello, se revisará el proceder de dicha Unidad conforme lo establecido en el Reglamento del Concejo Municipal al respecto, materia que de todos modos no es de competencia de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Finalmente indica que respecto de los audios requeridos no concurre ninguna causal constitucional o legal de secreto o reserva que haga procedente la denegación de la información solicitada, por cuanto ésta es inexistente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, en primer término, respecto de la publicidad de lo requerido, cabe tener presente las decisiones acordadas por este Consejo con ocasión de los amparos Roles C109- 10, C756-10, C238-11, C1063-13 y C1764-16, entre otras, en las cuales se sostuvo que las grabaciones sonoras o audios de las sesiones de los Concejos Municipales son públicas, conforme a los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior es coherente con lo dispuesto en el artículo 84 inciso 4°, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que señala que las sesiones del concejo serán públicas. Por su parte, en cuanto al soporte de la información requerida, se debe indicar que, según lo dispuesto en el artículo 5°, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, es pública la información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea su soporte, y conforme el artículo 10, inciso segundo, del mismo texto legal, se reconoce el derecho a acceder a la información recién indicada, precisando también que es indiferente el soporte de la misma.</p>
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2) Que, el presente amparo se funda en que se otorgó respuesta negativa a la solicitud de información. Sobre el particular, en la respuesta al solicitante el municipio se limitó a informar que "las señaladas grabaciones son material interno para el trabajo de los señores concejales" y que dichos audios estarían transcritos en forma literal en las actas oficiales del Concejo Municipal. Luego, con ocasión de sus descargos, la reclamada afirmó que "la información requerida es inexistente, por cuanto de acuerdo a lo informado por Secretaría Municipal, los audios se almacenan sólo hasta la fecha en que se aprueba el acta de la sesión respectiva, y luego son eliminados".</p>
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3) Que, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En efecto, el artículo 10° de la antedicha ley, dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado «cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga (...)». En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3°, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que «toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración (...)». Con todo, conforme se ha resuelto previamente por parte de esta Corporación en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente (énfasis agregado).</p>
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4) Que, a su turno el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación, prescribe: "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: a) En caso de existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, comunicar esta circunstancia al solicitante, haciendo entrega de copia del acto y del acta respectiva, en los términos señalados en la Circular N° 28.704, de 1981, de la Contraloría General de la República, que regula la eliminación de documentos en la Administración Pública y en las demás disposiciones aplicables. Una vez notificada la referida respuesta, el órgano deberá dar por terminado el procedimiento administrativo de acceso iniciado ante él. b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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5) Que, revisado el marco normativo descrito y las alegaciones de hecho sobre inexistencia expuestas por parte de la reclamada, sólo con ocasión de sus descargos, a juicio de esta Corporación no se logra satisfacer el estándar de búsqueda y acreditación impuesto por la Instrucción General N° 10 y que fuere fijado por este Consejo, estimándose que no se ha acreditado suficientemente la inexistencia por destrucción de los audios alegados. En este sentido, se observa que la reclamada ha invocado esta circunstancia de hecho de modo genérico, y no ha acompañado un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos o bien, un certificado de búsqueda que acredite que se hubieren agotado todos los medios a su disposición para encontrar la información, motivo por el que se acogerá el presente amparo y se requerirá a la reclamada satisfacer dicho estándar, según fuere indicado precedentemente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Gastón Lux Palma, de 15 de junio de 2018, en contra de la Municipalidad de Valparaíso, ya que no se acreditó la inexistencia de la información requerida, en los términos fijados por esta Corporación en la Instrucción General N° 10.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de copia del acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los audios pedidos o bien, del certificado de búsqueda que acredite que se hubieren agotados todos los medios a su disposición para encontrar la información, indicándole detalladamente las razones que justifican la inexistencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Gastón Lux Palma y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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