Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2836-18

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Reclamante:	CAMILLO ENRIOTTI ALVAREZ
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se acoge el amparo en contra del Ejército de Chile, ordenando informar al solicitante si los pagos de consumos básicos (agua, gas y luz) de los años 2015, 2016 y 2017 fueron realizados con dinero del ocupante o con dineros del Fisco, respecto de la casa fiscal que ocuparía el Comandante en Jefe del Ejército. En el caso que hayan sido pagados con dineros del Fisco, informar los montos, metros cuadrados construidos, superficie total, y el valor comercial del inmueble. Lo anterior, atendido que no se produce afectación a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, no se trata de información asociada a actividades de inteligencia (reguladas por la Ley de Inteligencia); y, el derecho a ocupar vivienda fiscal corresponde a un beneficio otorgado al personal institucional, según lo establecido en el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/20/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C866-11
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DECISIÓN AMPARO ROL C2836-18 Entidad pública: Ejército de Chile Requirente: Camillo Enriotti Álvarez Ingreso Consejo: 25.06.2018 RESUMEN Se acoge el amparo en contra del Ejército de Chile, ordenando informar al solicitante si los pagos de consumos básicos (agua, gas y luz) de los años 2015, 2016 y 2017 fueron realizados con dinero del ocupante o con dineros del Fisco, respecto de la casa fiscal que ocuparía el Comandante en Jefe del Ejército. En el caso que hayan sido pagados con dineros del Fisco, informar los montos, metros cuadrados construidos, superficie total, y el valor comercial del inmueble. Lo anterior, atendido que no se produce afectación a la seguridad de la Nación, en lo relativo a la defensa nacional, no se trata de información asociada a actividades de inteligencia (reguladas por la Ley de Inteligencia); y, el derecho a ocupar vivienda fiscal corresponde a un beneficio otorgado al personal institucional, según lo establecido en el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. En sesión ordinaria N° 941 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de noviembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2836-18. VISTOS: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 27 de abril de 2018, don Camillo Enriotti Álvarez solicitó al Ejército de Chile lo siguiente: a) "Detalle mensual del cobro del canon de arriendo que se le hizo al TCL Fernando Mauricio Herrera Castro los años 2014, 2015, 2016, 2017 por la ocupación de un departamento Fiscal; b) Informe o estudio que justifique lo contravenido por la Contraloría General de la República en el sentido de darle un valor menor a un departamento de 79 mt2. con mayores prestaciones que otro de 72,53 mt2 siendo que los dos se encuentran en la misma comuna y sector; c) Solicita que se informe si los pagos de agua, gas y luz de los años 2015, 2016 y 2017 fueron realizados con dinero del ocupante o con dineros del Fisco, en la casa fiscal del Cdte. en Jefe del Ejército. En el caso que hayan sido pagados con dineros del Fisco, solicita tener a bien informar los montos, metros cuadrados construidos y superficie total de ésta, y el valor comercial de esta casa". 2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por Carta N° 2667, de 29 de mayo de 2018, el órgano comunicó al solicitante la prórroga del plazo para pronunciarse respecto de esta solicitud. Mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/ 4697, de 12 de junio de 2018, el órgano accedió parcialmente a la entrega de la información, en los siguientes términos: a) Respecto del literal a), adjunta documento que contiene la información requerida (Anexo: descuentos efectuados por CAPREDENA por canon de arriendo al TCL. (R) Fernando Herrera Castro). b) Sobre el literal b), indica que lo requerido no dice relación con el ejercicio del derecho de acceso a información pública, conforme lo prescrito en el artículo 10 de la Ley de Transparencia. Más bien, se requiere que el órgano emita un pronunciamiento respecto a la materia consultada, cuestión que ha sido rechazada por este Consejo, conforme la jurisprudencia que indica. c) Finalmente, en cuanto al literal c), deniega lo requerido, atendido que toda la información relacionada con la vivienda asignada al Comandante en Jefe del Ejército, sus características, dispositivos con que cuenta, personal asignado y medios de apoyo, obedece a una planificación de seguridad protegida por el artículo 38 de la Ley N° 19.974 (Ley de Inteligencia), en relación con el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: El 25 de junio de 2018, don Camillo Enriotti Alvarez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la denegación de la información solicitada por seguridad Nacional. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E5022, de 20 de julio de 2018. Se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) señale si la información requerida respecto del "Informe o estudio que justifique lo contravenido por la Contraloría General de la República (...)", obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información reclamada; y (3°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación. Mediante JEMGE DETLE (S) N° 2000/498/CPLT, de 6 de agosto de 2018, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que: a) Respecto de lo requerido en el literal b), indica que toda la situación que subyace en las presentaciones del reclamante, obedecen a que el solicitante es un Mayor que, no obstante acogerse a retiro en febrero de 2015 y dejar en consecuencia de pertenecer a la Institución, continuó ocupando la vivienda fiscal que tenía asignada, en la dirección y hasta la fecha que indica. b) El órgano describe la normativa aplicable al beneficio de vivienda fiscal para el personal en servicio activo (Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas). c) El Comando de Bienestar, mediante las resoluciones que se indican, fijó el canon de arriendo de la propiedad fiscal asignada a dicho funcionarios en los montos que se indican. La pertinencia del cobro del canon de arrendamiento y desde la pensión del peticionario fue reconocido por dictamen N° 84.649-2014 de la Contraloría General de la República. Hace además presente, como antecedente de contexto, que el solicitante presentó un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en contra del Comando de Bienestar pro el cobro de dicha renta de arrendamiento y el supuesto cálculo equivocado de la misma, siendo rechazado el recurso, conforme la sentencia que se adjunta. Dicha sentencia fue posteriormente confirmada por la Excma. Corte Suprema. d) En consecuencia, respecto de lo requerido en el literal b), no existe ningún antecedente ni información en la Institución que contravenga disposiciones o dictámenes de la Contraloría General de la República y el solicitante cuenta con toda la información y documentación sobre la materia, como consta de la que se hiciera valer y acompañara en sus recursos en sede judicial. e) Sobre lo requerido en el literal c), mantiene lo expuesto en la respuesta y agrega que la vivienda del Comandante en Jefe del Ejército, a diferencia de otras casas fiscales está permanentemente y públicamente identificada como la residencia oficial y domicilio de dicha Autoridad y su familia, cumple, en consecuencia, una dualidad de función: una oficial y protocolar y una privada. f) No obstante lo anterior, ambas son indivisibles en el ámbito de la dispensa de la debida seguridad y protección. La vulnerabilidad de una u otra tiene necesariamente consecuencias en la otra. g) Lo anterior se traduce en que los planes de seguridad y protección con que cuenta dicha vivienda comprenda, sin excepción, todos los ámbitos que significa el funcionamiento de dicha vivienda, entre ellos, por cierto, los consumos básicos. h) Dichos planes y/o prevenciones emanan de la Dirección de Inteligencia del Ejército y persiguen precisamente prevenir que se produzca cualquier tipo de atentado o amenaza en contra de la máxima autoridad institucional y/o su familia. No tiene ningún sentido esperar que se produzca esa afectación para tener por acreditada una causal. i) Se acompaña, en lo que es posible transparentar ante este Consejo, parte del informe secreto que emitiera la Dirección de Inteligencia del Ejército en uso de la facultad que le confiere el artículo 38 de la Ley N° 19.974. j) En consecuencia, y aplicando el denominado "test de daño", no se visualiza el beneficio al interés público que podría significar dar a la publicidad de una información que es sensible desde el punto específico que se ha señalado, de la defensa nacional. Y CONSIDERANDO: 1) Que, según se desprende del reclamo interpuesto, el presente amparo se funda en la denegación de la información solicitada por razones de seguridad nacional. Al efecto, de la revisión de la respuesta entregada al solicitante, el órgano denegó entregar la información relativa al literal c) por aplicación de las causales de reserva prescritas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N° 19.974 (Ley de Inteligencia). 2) Que, en orden a fundar las causales de reserva invocadas por el órgano, se ha expuesto en su respuesta que "toda la información relacionada con la vivienda asignada al Comandante en Jefe del Ejército, sus características, dispositivos con que cuenta, personal asignado y medios de apoyo, obedece a una planificación de seguridad". Por su parte, en sus descargos agrega que se trata de la residencia oficial y domicilio de dicha Autoridad y su familia, por lo que el inmueble cumple una doble función: una oficial y protocolar y una privada. Precisa que los planes de seguridad y protección con que cuenta este bien también comprende los consumos básicos. Dichos planes y/o prevenciones emanan de la Dirección de Inteligencia del Ejército y tienen por objeto prevenir eventuales atentados o amenazas en contra de la máxima autoridad institucional y/o su familia. Por último, expresa que, aplicando el denominado "test de daño", no se visualiza el beneficio al interés público que podría significar dar publicidad a la información que fuere requerida. 3) Que, el artículo 38 de la Ley N° 19.974 establece que "se considerarán secretos y de circulación restringida, para todos los efectos legales, los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de los organismos que conforman el Sistema o de su personal, cualquiera que sea su cargo o la naturaleza de su vinculación jurídica con éstos. Asimismo, tendrán dicho carácter aquellos otros antecedentes de que el personal de tales organismos tome conocimiento en el desempeño de sus funciones o con ocasión de éstas". Agrega su inciso 2°, que "Los estudios e informes que elaboren los organismos de inteligencia sólo podrán eximirse de dicho carácter con la autorización del Director o Jefe respectivo, en las condiciones que éste indique", finalizando que "Los funcionarios de los organismos de inteligencia que hubieren tomado conocimiento de los antecedentes a que se refiere el inciso primero, estarán obligados a mantener el carácter secreto de su existencia y contenido aun después del término de sus funciones en los respectivos servicios". 4) Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República. De este modo, si bien el artículo 38 de la ley mencionada, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente, es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material; la que debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. 5) Que, en efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que aquella debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. 6) Que, precisado lo anterior, este Consejo ha sostenido que, una interpretación de contexto del mencionado artículo 38 de la ley N° 19.974 permite establecer que la funcionalidad del secreto consagrado en dicha norma está determinada por la posibilidad de restar del conocimiento público aquella información referida a las "actividades de inteligencia" que realicen los órganos y servicios que integran el Sistema de Inteligencia del Estado. Por tanto, la referencia a "los antecedentes, informaciones y registros que obren en poder de (...)" que emplea el artículo 38 de la ley N° 19.974, en tanto hace alusión a la tenencia o control de la información de que se trata, debe entenderse restringida a aquellos antecedentes que, conforme a sus competencias, puede y debe controlar el Sistema de Inteligencia del Estado, esto es, a la información relativa a las actividades de inteligencia, y no a la información cuya materia o naturaleza resulte ajena a dichas actividades. 7) Que, a su turno, según lo dispuesto en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional (...). 8) Que, el reclamante ha solicitado al órgano informar - sea afirmativa o negativamente-, si los pagos de consumos básicos (agua, gas y luz) de los años 2015, 2016 y 2017 fueron realizados con dinero del propio ocupante o con dineros del Fisco, respecto de la casa fiscal ocupada por el Comandante en Jefe del Ejército. Luego, para el caso de que dicho consumos se hayan solventado con recursos fiscales, requiere informar los montos, metros cuadrados construidos, superficie total, y el valor comercial de esta casa. 9) Que, cabe tener presente que el artículo 209 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas (D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa) establece que "El personal tendrá derecho (...) a ocupar vivienda fiscal de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto". A su turno, el artículo 212 dispone que "[l]os oficiales, el personal del cuadro permanente y de gente de mar, y de tropa profesional, podrán ocupar vivienda fiscal o proporcionada por el Fisco (...)". 10) Que, del propio tenor literal de la solicitud materia de análisis, revisados los antecedentes, y particularmente lo expuesto en el informe secreto que emitiera la Dirección de Inteligencia del Ejército, a juicio de este Consejo, la información requerida, aun cuando formare parte de planes de seguridad y protección que emanaren de la Dirección de Inteligencia del Ejército, por ese sólo hecho no forman parte de actividades de inteligencia propiamente tales, en los términos descritos en la Ley de Inteligencia. En este sentido, esta Corporación no comparte las alegaciones del órgano, en orden a que la entrega de este tipo de información (gastos por consumos básicos de un bien fiscal, metros cuadrados construidos, superficie total y el valor comercial del inmueble), afectará la seguridad y protección con que cuenta dicha vivienda fiscal, comprometiendo con ello la seguridad de la Autoridad y/o el resto de los ocupantes o visitantes de la misma, en los términos expuestos por la reclamada. A su turno, tampoco se observa de qué forma concreta la publicidad de la información reclamada, en los términos solicitados, producirá un riesgo cierto de atentado o amenaza en contra de la máxima autoridad institucional y/o su familia. De esta forma, por ejemplo, los montos pagados por consumos básicos no darán cuenta del consumo exacto por este tipo de servicios, del tipo de suministro, las empresas contratadas, las ubicaciones específicas de las redes de dichos servicios, la cantidad de personal de servicio y/o de seguridad con que pudiere contar la residencia, la ubicación de instalaciones de seguridad, entre otros. 11) Que, a mayor abundamiento, con ocasión de la decisión de amparo Rol C866-11, presentado contra el Ministerio de Defensa Nacional, esta Corporación resolvió precedentemente en favor de la publicidad de información relativa a bienes raíces de propiedad fiscal utilizados por los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, específicamente sus respectivos valores comerciales, ubicación y metros cuadrados. En dicha oportunidad, -al igual que en el presente caso- el órgano reclamado hizo alegaciones genéricas similares al presente caso, referidas al peligro de daño para la seguridad de la Autoridad; sin embargo, no expuso argumentos que permitieran proyectar una expectativa probable y razonable de afectación a los bienes jurídicos protegidos (seguridad personal de las Autoridades). Por su parte, esta Corporación observó en dicha instancia que, según los artículos 10, 16 y 21 de la Ley de Transparencia, se exige a los órganos de la Administración probar las circunstancias de las que depende la concurrencia de una hipótesis de secreto que levante el deber de entregar la información solicitada, por lo que, al no haberse hecho esto de modo suficiente en dicha oportunidad (cuestión que ocurre asimismo en el presente reclamo), procedía acoger el amparo en esa parte y acceder a la entrega de la información solicitada. 12) Que, atendido lo expuesto, no acreditándose la concurrencia de las causales de reserva alegadas por el órgano, esto es, artículo 21 N° 3 (seguridad de la Nación, particularmente en lo referido a la defensa nacional), ni artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 38 de la Ley N° 19.974, se acogerá el presente amparo y se requerirá al órgano entregar al reclamante aquella información que fuere denegada en su oportunidad por seguridad nacional, relativa al literal c) del requerimiento. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Camillo Enriotti Álvarez, de 25 de junio de 2018, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile: a) Informar al reclamante si los pagos de agua, gas y luz de los años 2015, 2016 y 2017 fueron realizados con dinero del ocupante o con dineros del Fisco, respecto de la casa fiscal que ocuparía el Comandante en Jefe del Ejército. En el caso que hayan sido pagados con dineros del Fisco, informar los montos, metros cuadrados construidos, superficie total, y el valor comercial del inmueble. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Camillo Enriotti Álvarez, y al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.