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DECISIÓN AMPARO ROL C3037-18</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Néstor Sáez Zambrano</p>
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Ingreso Consejo: 06.07.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de Gendarmería de Chile, ordenando la entrega de la información relativa a las calificaciones de mérito del funcionario consultado, correspondiente a los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, y de su registro de asistencia, con indicación del horario de entrada y salida del mes de mayo del año 2018.</p>
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Lo anterior, fundado en que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, desestimándose la oposición formulada relativa a que la entrega de la información requerida afectaría ámbitos de su vida personal, como tampoco por no resultar plausible la inexistencia del registro de asistencia pedido.</p>
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En sesión ordinaria N° 937 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de octubre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3037-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 07 de junio de 2018, don Néstor Sáez Zambrano solicitó a Gendarmería de Chile la siguiente información del funcionario Boris Pavez Burgos:</p>
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a) Copia de calificación de mérito años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017;</p>
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b) Copia de asistencia reloj control entrada y salida durante mayo de 2018.</p>
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2) RESPUESTA: Gendarmería de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante Carta N° 1800/18, de fecha 06 de julio de 2018, señalando, en síntesis, que se deniega la información pedida fundada en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 2 letra g) de la ley N° 19.628, debido que comunicada la solicitud de información al funcionario sobre el cual versa el requerimiento, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, aquel manifestó su oposición a la entrega de los antecedentes requeridos.</p>
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En efecto, don Boris Pavez Burgos, mediante declaración firmada, de fecha 29 de junio de 2018, manifestó que no acepta dar la información pedida, fundado en que no conoce al solicitante, como tampoco los motivos por los cuales requiere la información.</p>
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3) AMPARO: El 06 de julio de 2018, don Néstor Sáez Zambrano dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de Gendarmería de Chile, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional de Gendarmería de Chile, mediante oficio N° E5660, de fecha 05 de agosto de 2018. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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El órgano reclamado, a través de oficio Ord. N° 14.00.00.1080/18, de fecha 22 de agosto de 2018, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que se denegó la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 2 letra g) de la ley N° 19.628, debido que comunicada la solicitud de información al funcionario sobre el cual versa el requerimiento, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, aquel manifestó su oposición a la entrega de los antecedentes requeridos.</p>
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Agregó, que la información solicitada podrá ser considerada personal y sensible en el sentido de poder determinar ciertas pautas de horario de la persona consultada, poniendo en riesgo su seguridad y la de sus cercanos, y que también pone en riesgo las funciones del Servicio al poder establecer pautas de movimiento de la población penal, al ser el titular de información un funcionario a cargo del dispositivo de traslado de internos de la Unidad.</p>
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Finalmente, indicó que en todo caso respecto a la solicitud del reloj de control de entrada y salida durante el mes de mayo de 2018 del funcionario don Boris Pavez Burgos, se hace presente que dicho funcionario no cuenta con dicha información al ser parte del dispositivo de traslado de la Unidad, es decir, dicha información es inexistente. Se acompañan la órdenes del día de todo el mes de mayo, para acreditar las funciones que desempeña don Boris Pavez Burgos, como asimismo certificado del Jefe de Destacamento del Centro de Internación Provisoria y Centro de Régimen Cerrado de Coronel, de fecha 21 de mayo de 2018, donde se expresa que el referido funcionario cumple funciones en el Dispositivo de traslado del Centro, por lo que no se rige al control del reloj biométrico, sólo con control de Pauta de Servicio, dado que cumple servicio de turno y de llamado fuera del horario laboral, extendiendo generalmente su jornada a más de 44 horas semanales.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: Este Consejo, mediante oficio N° E6863, de fecha 09 de septiembre de 2018, notificó a don Boris Pavez Burgos a fin que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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A la fecha de la presente decisión este Consejo no recibió presentación alguna de don Boris Pavez Burgos destinada a formular sus descargos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información referida a las calificaciones de mérito del funcionario don Boris Pavez Burgos, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, y del registro de asistencia del control reloj del mes de mayo de 2018, información que fue denegada por Gendarmería de Chile, fundado en que comunicada la solicitud de información al referido funcionario de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, éste manifestó su oposición a la entrega de la misma, por lo que concurriría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 2 letra g) de la ley N° 19.628, agregando en sus descargos, que la información referida al registro de asistencia pedido sería inexistente.</p>
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2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.</p>
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3) Que, cabe tener presente que este Consejo ha sostenido que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma (decisiones de amparos roles C2089-17, C724-18, entre otras).</p>
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4) Que, los antecedentes requeridos en la especie fueron elaborados con presupuesto público, y han debido servir de fundamento de resoluciones dictadas por Gendarmería de Chile en los respectivos procesos calificatorios de sus funcionarios, y, además, obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5°, 10 y 11, letra c), de la Ley de Transparencia, constituye información que posee el carácter de información pública, salvo que concurra a su respecto alguna causal legal de secreto o reserva.</p>
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5) Que, en este sentido, corresponde examinar la oposición formulada por don Boris Pavez Burgos, teniendo presente que este Consejo ha establecido como criterio para verificar la procedencia de una causal de reserva, debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, circunstancia que en este caso no se produce, toda vez que además de tratarse de información pública los registros de asistencia de los funcionarios que se desempeñan en la Administración del Estado, como las anotaciones de mérito pedidas, no se aportó elemento alguno que permita a este Consejo ponderar el modo en que entregar la información pedida afectaría los derechos de don Boris Pavez Burgos, razón por la cual se desestimarán su oposición, y con ello, la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, por otra parte, respecto de la alegación de Gendarmería de Chile formulada en sus descargos, en orden a que no existiría la información del registro de asistencia reloj control del funcionario Boris Pavez Burgos del mes de mayo de 2018, cabe tener hace presente que conforme ha resuelto previamente este Consejo, en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. Al respecto, la Instrucción General N° 10, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en el acápite sobre búsqueda de la información requerida, numeral 2.3, en su párrafo segundo, dispone que, en caso de no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, si el órgano público constata que no posee la información, luego de realizada su búsqueda, deberá agotar todos los medios a su disposición para encontrarla y, en caso de estimar que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio, estándar de búsqueda que no se cumplió en el presente caso.</p>
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7) Que, por lo expuesto, no resulta plausible la inexistencia alegada, sin que se haya acreditado que al menos se realizaron las búsquedas respectivas conforme al estándar exigido en dichos casos, particularmente considerando que si bien el órgano reclamado explicó que al cumplir don Boris Pavez Burgos sus funciones en el Dispositivo de traslado del Centro en el que desempeña, cuyo personal que no se regiría por el control del reloj biométrico, tenidas a la vista las órdenes del día de todo el mes de mayo de 2018, ha sido posible constatar que existen días en que el referido funcionario fue destinado a otras funciones distintas del Dispositivo de traslado, y en cualquier caso, de igual modo debiese existir un registro de asistencia que se lleve de un modo distinto al control reloj biométrico, para el correcto cumplimiento de la jornada laboral como el respectivo pago de remuneraciones, razón por la cual se desestimará igualmente dicha alegación.</p>
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8) Que, por otra parte, en relación a lo señalado por el órgano reclamado en sus descargos, sin alegar expresamente alguna causal de reserva legal, en cuanto que entregar el registro de asistencia del funcionario Boris Pavez Burgos pondría en riesgo las funciones de Gendarmería de Chile al poder establecer pautas de movimiento de la población penal al referirse lo pedido a un funcionario a cargo del dispositivo de traslado de internos, cabe reiterar que para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no ha ocurrido en este caso.</p>
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9) Que, en efecto, Gendarmería de Chile además de no invocar expresamente alguna causal de reserva legal al respecto, no acreditó elementos que permitieran a este Consejo apreciar la manera en que entregar lo requerido, efectivamente afecta el debido funcionamiento de sus funciones, particularmente considerando que se trata del registro de asistencia de un solo funcionario, el cual como se indicó no sólo tiene naturaleza pública, sino que además tenidas a la vista las órdenes del día del mes de mayo de 2018, se pudo constatar que el funcionario Boris Pavez Burgos fue asignado a varias funciones en dicho periodo, y no sólo como personal del Dispositivo de Traslado, por lo cual deberá desestimarse igualmente dicha alegación.</p>
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10) Que, por lo expuesto, no habiéndose configurado alguna causal de reserva legal que justifique denegar la información pedida, como tampoco resultando plausible la inexistencia invocada respecto del registro de asistencia pedido, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenando a Gendarmería de Chile entregar al solicitante la información referida a las calificaciones de mérito del funcionario don Boris Pavez Burgos, de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, y del registro de asistencia, con indicación de horario de entrada y salida, del mes de mayo de 2018 de dicho funcionario, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como el número de cédula de identidad, el nombre de particulares, domicilios, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares, entre otros, según lo disponen los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada, en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido por el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. O en su defecto, tratándose del registro de asistencia pedido, certifique mediante el acta respectiva, las diligencias de búsqueda que ha realizado respecto de dicha información, así como de los resultados obtenidos en virtud de ellas, informando y otorgando copia de estos antecedentes al solicitante.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Néstor Sáez Zambrano en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile:</p>
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a) Entregar al reclamante la siguiente información del funcionario don Boris Pavez Burgos, tarjando previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como el número de cédula de identidad, el nombre de particulares, domicilios, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares, entre otros, según lo disponen los artículos 2°, letra f), 4° y 7°, de la ley N° 19.628:</p>
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i) Copia de calificación de mérito años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017;</p>
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ii) Copia del registro de asistencia, con indicación de horario de entrada y salida, del mes de mayo del año 2018. O en su defecto, certifique mediante el acta respectiva, las diligencias de búsqueda que ha realizado respecto de dicha información, así como de los resultados obtenidos en virtud de ellas, informando y otorgando copia de estos antecedentes al solicitante.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Néstor Sáez Zambrano, al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile y a don Boris Pavez Burgos, éste último en su calidad de tercero en el presente procedimiento de acceso a la información pública.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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