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DECISIÓN AMPARO ROL C3205-18</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA)</p>
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Requirente: Nicolás Binder Igor</p>
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Ingreso Consejo: 17.07.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, referido a la entrega de las cifras de cosecha anual de especies salmonídeas en centros de cultivo a nivel nacional, disgregadas por empresa, por el periodo requerido, por configurarse la causal de reserva de afectación a los derechos de carácter comercial o económicos de dichas empresas.</p>
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Aplica criterio amparos Roles C227-10, C446-10, C1407-15, C2771-17 y C1003-18.</p>
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En sesión ordinaria N° 948 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de diciembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3205-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 28 de junio de 2018, don Nicolás Binder Igor solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en adelante e indistintamente SERNAPESCA, "las cifras de cosecha anual de especies salmonídeas en centros de cultivo (en toneladas) a nivel nacional, disgregadas por empresa, correspondientes al período que va desde los primeros registros de Sernapesca (1978 o 1979) hasta 2017".</p>
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Hace presente que se refiere como cosecha de especies salmonídeas a los valores que aparecen en los anuarios de SERNAPESCA, es decir, la "producción en centros piscícolas" como aparece en los anuarios hasta 1982 y como "cosecha de centros de cultivo" en los años posteriores, excluyendo la producción de ovas.</p>
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2) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura respondió a dicho requerimiento de información mediante correo electrónico de fecha 17 de julio de 2018, señalando, en síntesis, que tiene a su disposición los anuarios estadísticos de las cosechas de los años 1960 al 2016 en el link que indica. Agrega, que no cuentan con la información de las empresas por esos años, por lo que debe dirigirse a los anuarios estadísticos para obtener las cosechas desde 1982.</p>
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3) AMPARO: El 17 de julio de 2018, don Nicolás Binder Igor dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, fundado en que la respuesta recibida a su solicitud de información es incompleta. Ello por cuanto solicitó las cosechas por empresa por año, antecedentes que no se proporcionaros, conforme a la revisión. Además se le informa que revise los anuarios desde 1982, los cuales no tienen la información por empresa, que era justamente lo requerido. Por otra parte, la respuesta no precisa en qué años no está la información, sin indicar que si se debe suponer o no que desde 1978 a 1981 no existiría dichos antecedentes.</p>
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Agrega, que si la respuesta dice que existen las estadísticas de cosecha desde 1982, entonces la respuesta debería ser las cosechas por empresa desde 1982, que es el objetivo del requerimiento o desde el año en que realmente tengan la información. Finalmente, si en realidad no está disponible la información de cosecha por empresa, entonces es inconcebible que, por ejemplo, el órgano reclamado no tenga la cosecha por empresa de 2017, o de 2007, o de 1995, ya que las empresas están obligadas por decreto a reportar sus cosechas.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio de Pesca y Acuicultura, mediante oficio N° E5898, de fecha 10 de agosto de 2018. Se solicitó expresamente al órgano: considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada al requerimiento, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.</p>
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El órgano reclamado, a través de oficio Ord. N° 129.972, de fecha 27 de agosto de 2018, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que sobre lo pedido Sernapesca cuenta con información publicada en los anuarios estadísticos desde el año 1960, donde se publica por región, por puerto, por mes y por especie. Sin embargo, los datos referentes a las empresas no se encuentran publicados en dichos anuarios.</p>
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Por otra parte, la base de datos que respaldan el contenido de los Anuarios Estadísticos anteriores al año 2000, no se encuentran en archivos digitales, por cuanto están en archivos documentales almacenados en bodegas externas al Servicio.</p>
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Agrega, que la información sistematizada, derivada de las declaraciones de operación, se encuentra disponible en bases de datos formales, desde el año 2000 en adelante. Por lo anterior, informa que la información de cosechas desde el año 1960 al 2000, solo se encuentra publicada a nivel de región, puerto, especie y mes y no por empresa.</p>
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Hace presente que la información por empresa se encuentra disponible para SERNAPESCA desde el año 2000 a la fecha, sin embargo, dicha información no se encuentra contenida en los Anuarios Estadísticos del Servicio, por cuanto la misma corresponde a información estratégica de cada empresa, las que proporcionan dichos antecedentes en el marco de una obligación legal contenida en el artículo 6 del decreto N° 129, de 2013, de economía, que contiene el reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen.</p>
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Por lo expuesto, sostiene que concurre la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, puesto que se trata de antecedentes de propiedad de un tercero, esto es, de los centros de cultivo que cosecharon durante los años 1960 a 2016, y que la sola circunstancia que obre en su poder en virtud de sus potestades fiscalizadoras o que haya sido entregada por las empresas titulares de los centros de cultivo en cumplimiento de los deberes que la preceptiva pertinente establece, no da lugar a que se considere información pública, información que proporciona a su titular una ventaja competitiva o su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo, además de referirse a la planificación estratégica de cada empresa. Cita la decisión del amparo rol C2771-17, que apoya su posición.</p>
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Finalmente, señala que no aplicó el procedimiento señalado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, principalmente por el hecho que conoce los criterios del Consejo para la Transparencia sobre la materia. Finalmente acompaña copia del listado de empresas por cosechas en los años solicitados, que comprende 1268 entidades registradas.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es obtener la entrega de la información referida a las cifras de cosecha anual de especies salmonídeas en centros de cultivo (en toneladas) a nivel nacional, disgregadas por empresa, correspondientes al período que va desde 1978 hasta 2017, información que fue denegada por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, fundado en la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, conforme con lo dispuesto en el artículo 6° del decreto N° 129, de 2013, del Ministerio de Economía -Reglamento para la Entrega de Información de Pesca y Acuicultura y la Acreditación de Origen- los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el mencionado reglamento. El artículo 7° del citado texto reglamentario dispone, en lo relativo a la cosecha, que los titulares de los centros deberán informar tipo y fecha del evento, especie, número y peso de los ejemplares, así como la identificación del transporte utilizado y del documento tributario que respalda el movimiento. Respecto del destino del movimiento, se deberá identificar, según corresponda, la planta de proceso, centro de acopio o planta de faenamiento, o bien cualquier otro establecimiento al que se destinen los peces.</p>
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3) Que, en cuanto a la naturaleza de la información pedida, cabe señalar que ésta ha sido entregada por las empresas al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en cumplimiento de la obligación establecida en la normativa citada precedentemente. En dicho contexto, los datos solicitados constituyen un insumo para el ejercicio del rol fiscalizador del SERNAPESCA, en materias de su competencia. De este modo, conforme con lo dispuesto en los artículos 5 ° y 10 de la Ley de Transparencia, la documentación requerida, en principio, es de naturaleza pública, a menos que concurra a su respecto una causal de secreto o reserva.</p>
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4) Que, ahora bien, aun cuando se advierte que los antecedentes requeridos obra en materialmente en poder de la reclamada, y sistematizada en forma digital a lo menos desde el año 2000, no consta de los elementos de juicio tenidos a la vista, que éstos hayan sido fundamento de un acto o resolución administrativa dictado por la autoridad fiscalizadora. A juicio de este Consejo, la sola circunstancia de que la información solicitada obre en poder de la reclamada en virtud de sus potestades fiscalizadoras o que haya sido entregada por las empresas titulares de los centros de cultivo en cumplimiento de los deberes que la preceptiva pertinente establece, no conduce, por si sola, a estimar de manera indubitada que la misma sea de naturaleza pública.</p>
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5) Que, establecido lo anterior, cabe hacer presente que la reclamada ha denegado el acceso a la información fundado en que a su juicio concurriría al efecto la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por la que se podrá denegar total o parcialmente la información solicitada "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico".</p>
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6) Que, por su parte cabe tener en consideración el artículo 20 de la Ley de Transparencia, que señala que cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, en el plazo de dos días hábiles el órgano requerido debe comunicar a las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados. En el presente caso, el órgano reclamado no procedió a comunicar a las empresas cuya información se solicita, de acuerdo al referido artículo 20 de la Ley de Transparencia, limitándose a justificar su denegación en base a la causal del artículo 21 N° 2 de dicho cuerpo legal, acompañando el listado que comprende a 1268 entidades o empresas a que se refiere la solicitud. No obstante lo anterior, en atención al número de terceros potencialmente afectados y la función que le confiere el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia, de velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado, este Consejo analizará si la entrega de la información afecta o puede afectar los derechos de carácter comercial o económicos de las personas a que se refiere el requerimiento.</p>
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7) Que, sobre el fondo de lo reclamado, este Consejo ha establecido los siguientes criterios ilustrativos que permiten ponderar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica:</p>
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a) Debe tratarse de información secreta, es decir, que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión. En el presente caso la información requerida respecto de cada centro de cultivo es sólo conocida por los titulares del mismo. Ello, sin perjuicio de que ésta ha sido entregada al SERNAPESCA en cumplimiento de la normativa reglamentaria ya citada, a fin de que este organismo los utilice para el cumplimiento de sus funciones.</p>
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b) La información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto. Cabe hacer presente que las empresas a que se refiere la información han entregado los antecedentes de su centro de cultivo con la exclusiva finalidad de que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura cumpla con sus funciones de vigilancia y fiscalización. Por otra parte, la voluntad de los terceros por mantener en secreto la información solicitada se verifica en que ha debido intentar esta vía administrativa para obtenerla.</p>
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c) La información tenga un valor comercial por ser secreta, toda vez que poseer la información con ese carácter proporciona a su titular una ventaja competitiva o su publicidad pueda afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo. Se estima que de conocerse el nivel de producción de cada centro de cultivo, los competidores -mediante la verificación de los precios de los productos que cada centro comercializa (información conocida por el mercado) y la proyección de su propia estructura de costos- podrán conocer los resultados comerciales de cada empresa y, consecuentemente, proyectar su posición financiera y su capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos. El conocimiento de tales antecedentes posibilitaría a las empresas fijar sus políticas de precio según la capacidad de respuesta de sus competidores, afectando el desenvolvimiento competitivo de aquellos que no les sea posible sortear variaciones de precio que no resultarían factibles de mantenerse en secreto la información sobre su producción.</p>
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8) Que, a la luz del criterio citado precedentemente es dable concluir que la mencionada información da cuenta de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a su capacidad de producción salmónida, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de dicha información que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. El aludido criterio respecto de la misma información ha sido sostenido por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C227-10, C446-10, C1407-15, C2771-17 y C1003-18.</p>
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9) Que, en consecuencia, a juicio de este Consejo se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, razón por la cual se rechazará el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Nicolás Binder Igor en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, por concurrir la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Nicolás Binder Igor y a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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