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<strong>DECISIÓN AMPARO C925-11</strong></div>
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Entidad Publica: Ministerio de Justicia</div>
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Requirente: Marcela Moreno Albornoz </div>
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Ingreso Consejo: 25.07.2011</div>
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En sesión ordinaria Nº 293 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C925-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de junio de 2011 doña Marcela Moreno Albornoz solicitó al Ministerio de Justicia la siguiente información: «Criterios y fundamentos técnicos utilizados para la construcción de una cárcel en la comuna de Alhué anunciada en el presente año 2011, estudios de impacto, consultas ciudadanas desarrolladas, medidas de mitigación del impacto».</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de julio de 2011 el Ministerio de Justicia respondió a dicho requerimiento mediante Oficio Ord. N° 4.781, de 11 de julio de 2011, señalando que lo pedido no correspondería a una solicitud reglada por el artículo 10 de la Ley de Transparencia. Sin embargo, su presentación se derivó a la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (OIRS), para darle respuesta conforme a las disposiciones establecidas en la Ley Nº 19.880, sobre procedimiento administrativo.</p>
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3) AMPARO: El 25 de julio de 2011 la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundada en su respuesta negativa.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Ministro de Justicia mediante Oficio N° 1.934, de 2 de agosto de 2011; el que fue contestado por la Sra. Subsecretaria de Justicia, el 29 de agosto de 2011, a través de su Oficio Ord. N° 5.994, formulando, en resumen, los siguientes descargos y observaciones:</p>
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a) Informa que a través del Oficio Ord. N° 3, de 26 de julio de 2011, y en el marco del procedimiento establecido por la Ley N° 19.880, contestó el requerimiento de la solicitante, indicándole que:</p>
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i) Los criterios considerados para la selección del terreno son (a) que la mayor tasa de hacinamiento en los recintos penitenciarios se concentra en la Región Metropolitana; (b) se requiere disponer de terrenos de topografía plana de al menos 70 hectáreas de superficie; (c) que el predio disponga de derechos de aguas subterráneas en cantidad suficiente; (d) los accesos al terreno; y (e) que éste se ubique fuera de la zona urbana.</p>
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ii) Los estudios de impacto ambiental y demás requisitos exigidos por la ley serán realizados en la oportunidad técnica y legal correspondiente. Dichos estudios se encuentran en elaboración y próximos a iniciar su proceso de evaluación y estudio en los Ministerios y organismos correspondientes. Las medidas de mitigación se estudiarán y propondrán a la ciudadanía en base a los resultados que arrojen dichos estudios.</p>
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iii) El proceso de selección del terreno concluye una vez adquirido el predio, por lo que aún se encuentra en desarrollo.</p>
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b) En cuanto al sentido o alcance del artículo 5° de la Ley de Transparencia, sostiene que lo que éste garantiza no es el acceso a cualquier información, sino aquella que se traduce en actos administrativos. En el caso concreto, argumenta que la presente solicitud haría referencia a una justificación, lo que supondría informar antecedentes de una decisión que no ha sido formalmente adoptada, por lo que no puede ser considerada como un acto administrativo en sí misma o como fundamento de éste. Al efecto, invoca determinados dictámenes de la Contraloría General de la República.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, contrariamente a lo indicado por el organismo requerido, el artículo 5° de la Ley de Transparencia es claro en indicar que son públicos no sólo los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, sino también, según señala su inciso segundo, toda información «elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento». Salvo que se encuentre sujeta a alguna de las causales de secreto o reserva contempladas por la propia ley.</p>
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2) Que en el presente caso lo solicitado supone el acceso a aquella información que –aunque no constituya en sí misma un acto administrativo o aun no se dictare uno al que le sirva de fundamento– obre en poder de la administración del Estado, en algún soporte material o electrónico, dando cuenta de los criterios, estudios, consultas o medidas a los que se refiere la presentación de la reclamante. Conforme a ello, dicha solicitud debe estimarse ejercida en conformidad con el derecho de acceso a la información pública, reconocido por el artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio de lo que se indicará en adelante.</p>
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3) Que según se concluyó en la decisión C804-11, de 24 de febrero de 2011, al alegar un órgano administrativo que la información solicitada no existe o no obra en su poder, «deberá verificarse si conforme al ordenamiento jurídico el organismo requerido es competente para conocer de la solicitud o se encuentra obligado a poseer dicha información. En caso negativo, y en tanto no sea posible dar lugar al procedimiento de derivación contemplado en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, se entenderá que el organismo ha dado cumplimiento a la obligación de dar respuesta a la solicitud de información, cuando indique al requirente los fundamentos por los que la información solicitada no existe o no obra en su poder (decisiones de amparo Roles A192-09 y A240-09)».</p>
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4) Que no cuenta este Consejo con antecedentes suficientes para controvertir lo alegado por la subsecretaría en relación a que no obra en su poder los antecedentes solicitados, pues –según argumentó el organismo– los estudios requeridos están siendo elaborados, razón por la cual no puede sino rechazarse el presente amparo, por tratarse de información inexistente. Sin perjuicio de que ésta pueda ser requerida una vez elaborada.</p>
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5) Que, en ese contexto, la revisión y respuesta de la presentación del reclamante en aplicación de la Ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos, no constituye una infracción a la Ley de Transparencia, pues –según ya ha señalado este Consejo– la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse “en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos” o en un “formato o soporte” determinado, según reza el inciso 2º del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad o que resulta inexistente. En dichos casos, «la solicitud no está cubierta por dicha Ley sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición —establecido en el art. 19 N° 14 de la Carta Fundamental—, a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la ya citada Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio» (aplica criterio decisión de amparo Rol C533-09, de 6 de abril de 2010).</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por doña Marcela Moreno Albornoz en contra del Ministerio de Justicia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Marcela Moreno Albornoz y a la Sra. Subsecretaria de Justicia.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de su domicilio en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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