Decisión ROL C3285-18
Reclamante: JUAN ESPINA AVENDAÑO  
Reclamado: SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR  
Resumen del caso:

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), respecto de diversos antecedentes relacionados con el proceso de Mediación Colectiva con la empresa VTR Comunicaciones SpA. Se ordena la entrega de copia de las comunicaciones, solicitudes o antecedentes, no remitidos con anterioridad, enviados por TVI u otro interesado a SERNAC, sólo respecto del tema de la Mediación Colectiva, y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad a dicho proceso, y de los correos electrónicos cuya titular accedió expresamente a su entrega, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como número de cédula de identidad, teléfonos, domicilios particulares, casillas de correos electrónicos, entre otros. Se rechaza respecto de las comunicaciones acompañadas por la empresa VTR Comunicaciones SpA, dado que su entrega podría afectar el desarrollo normal de las gestiones voluntarias de mediación colectiva, y de los correos electrónicos cuya titular no autorizó su publicidad, por afectar los derechos de las personas y la esfera de su vida privada. Se rechaza respecto de la respuesta y las propuestas de solución entregadas por VTR, por configurarse la causal de reserva de afectación al debido funcionamiento del órgano. Aplica criterio sostenido en las decisiones de amparo Roles C3483-16 y C501-17. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 3/7/2019  
Consejeros: -Marcelo Drago Aguirre
-Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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Descriptores jurídicos: - Órganos sujetos a la competencia del Consejo >> Órganos fuera de la competencia del Consejo >> Otros
 
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<p> &nbsp;</p> <p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C3285-18</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).</p> <p> Requirente: Juan Espina Avenda&ntilde;o.</p> <p> Ingreso Consejo: 23.07.2018</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), respecto de diversos antecedentes relacionados con el proceso de Mediaci&oacute;n Colectiva con la empresa VTR Comunicaciones SpA.</p> <p> Se ordena la entrega de copia de las comunicaciones, solicitudes o antecedentes, no remitidos con anterioridad, enviados por TVI u otro interesado a SERNAC, s&oacute;lo respecto del tema de la Mediaci&oacute;n Colectiva, y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad a dicho proceso, y de los correos electr&oacute;nicos cuya titular accedi&oacute; expresamente a su entrega, debiendo el &oacute;rgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la informaci&oacute;n que se entregue, tales como n&uacute;mero de c&eacute;dula de identidad, tel&eacute;fonos, domicilios particulares, casillas de correos electr&oacute;nicos, entre otros.</p> <p> Se rechaza respecto de las comunicaciones acompa&ntilde;adas por la empresa VTR Comunicaciones SpA, dado que su entrega podr&iacute;a afectar el desarrollo normal de las gestiones voluntarias de mediaci&oacute;n colectiva, y de los correos electr&oacute;nicos cuya titular no autoriz&oacute; su publicidad, por afectar los derechos de las personas y la esfera de su vida privada.</p> <p> Se rechaza respecto de la respuesta y las propuestas de soluci&oacute;n entregadas por VTR, por configurarse la causal de reserva de afectaci&oacute;n al debido funcionamiento del &oacute;rgano. Aplica criterio sostenido en las decisiones de amparo Roles C3483-16 y C501-17.</p> <p> El Presidente don Marcelo Drago Aguirre se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 971 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de marzo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n, respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n rol C3285-17.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de mayo de 2018, don Juan Espina Avenda&ntilde;o solicit&oacute; al Servicio Nacional del Consumidor, en adelante e indistintamente, el Servicio o el SERNAC, en relaci&oacute;n con la mediaci&oacute;n colectiva llevada con la empresa VTR, por el cambio de canales de su servicio de televisi&oacute;n, la siguiente informaci&oacute;n: &quot;solicito todos los antecedentes de la Mediaci&oacute;n Colectiva, esto es:</p> <p> a) Comunicaci&oacute;n de Apertura de la MC por parte de SERNAC.</p> <p> b) Respuesta de VTR.</p> <p> c) Toda la comunicaci&oacute;n intercambiada por SERNAC y VTR a prop&oacute;sito del proceso de Medicaci&oacute;n Colectiva.</p> <p> d) Propuestas de soluci&oacute;n ofrecidas por VTR (todas las que se presentaron en el proceso de MC).</p> <p> e) Aprobaciones y rechazo de las distintas propuestas de soluci&oacute;n ofrecidas por VTR.</p> <p> f) Implementaci&oacute;n de la soluci&oacute;n por VTR.</p> <p> g) Base de reclamos original (sin exclusi&oacute;n de reclamos) de VTR asociados a la MC.</p> <p> h) Base de reclamos final de VTR por asociados de la MC.</p> <p> i) Auditor&iacute;a de cumplimiento de la soluci&oacute;n propuesta por VTR.</p> <p> j) Comunicaci&oacute;n de cierre satisfactorio de la MC por parte de SERNAC.</p> <p> k) Asimismo, solicito copia de las comunicaciones y/o solicitudes y/o antecedentes enviados por VTR, TVI u otro interesado en el tema de la MC a SERNAC y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad al proceso de Mediaci&oacute;n Colectiva&quot;.</p> <p> 2) PR&Oacute;RROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 18 de junio de 2018, el &oacute;rgano notific&oacute; la pr&oacute;rroga del plazo de respuesta, en los t&eacute;rminos dispuestos en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 14 de la Ley de Transparencia.</p> <p> Posteriormente, mediante Resoluci&oacute;n Exenta N&deg; 460, de fecha 4 de julio de 2018, el Servicio Nacional del Consumidor respondi&oacute; a dicho requerimiento, entregando una serie de antecedentes relativos a la mediaci&oacute;n aludida, diversos oficios y resoluciones, como la que informa la apertura del proceso de MC y el cierre de dicho proceso, presentaciones y base de reclamos, y se&ntilde;alando, en s&iacute;ntesis, que &quot;respecto de las &lsquo;Respuesta de VTR&rsquo; y &lsquo;Propuestas de soluci&oacute;n ofrecidas por VTR (todas las que se presentaron en el proceso de MC)&rsquo;, es del caso se&ntilde;alar que los antecedentes requeridos han sido entregados por el proveedor al SERNAC, en el marco de un proceso de mediaci&oacute;n colectiva, por lo que, atendido a que los mismos contienen informaci&oacute;n cuya divulgaci&oacute;n podr&iacute;a afectar derechos del tercero interesado, esto es, de VTR Comunicaciones SpA, es que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, el SERNAC mediante Oficio N&deg; 9460, de 28 de mayo de 2018, inform&oacute; a dicho proveedor del derecho que le asist&iacute;a para oponerse a la entrega&quot;, y dada la oposici&oacute;n de la empresa, fundada en que la misma comprende informaci&oacute;n interna, comercial, de car&aacute;cter estrat&eacute;gico, por lo que su conocimiento por parte de terceros podr&iacute;a causar perjuicios econ&oacute;micos o comerciales a VTR, el &oacute;rgano qued&oacute; impedido de proporcionarla.</p> <p> Acto seguido, y de igual manera, el &oacute;rgano deneg&oacute; la entrega de dicha informaci&oacute;n, fundado en las causales de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg;1 y N&deg;2 de la Ley de Transparencia, agregando que &quot;no procede revelar aquella informaci&oacute;n que el propio proveedor ha declarado confidencial, la cual fue aportada de manera voluntaria en el contexto de un proceso de mediaci&oacute;n colectiva, y que se refieren a antecedentes relativos directamente a su giro de negocio, amparados por derechos econ&oacute;micos o comerciales de titularidad de la misma empresa, pues dicha divulgaci&oacute;n, cuyo acceso se ha pedido, y que se estipul&oacute; como confidencial, podr&iacute;a inhibir al mismo proveedor a suministrar informaci&oacute;n complementaria a adicional o bien, generar que &eacute;ste se abstenga de participar en posteriores instancias voluntarias que se lleven a cabo por este Servicio, en el caso del proceso de mediaci&oacute;n colectiva, producto de la incertidumbre que se les generar&iacute;a, respecto al tratamiento que se podr&iacute;a dar a dicha informaci&oacute;n y su eventual divulgaci&oacute;n a terceros, no consentida por el propio titular&quot;.</p> <p> Asimismo, el Servicio inform&oacute; que &quot;si tal inhibici&oacute;n o abstenci&oacute;n se produce, ello podr&iacute;a traer aparejado que este Servicio se vea impedido de ejercer adecuadamente sus funciones o se obstaculice el desarrollo de &eacute;stas, vinculadas en general, a la supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones de la Ley N&deg; 19.496 sobre Protecci&oacute;n de los Derechos de los Consumidores y dem&aacute;s normas que digan relaci&oacute;n con el consumidor. Conforme a ello, el SERNAC se ver&iacute;a imposibilitado de contar con insumos fundamentales para la adopci&oacute;n de sus decisiones, en el marco de un proceso voluntario de mediaci&oacute;n colectiva. Que, todo lo anterior, se traduce en que si se divulga la informaci&oacute;n (...) se podr&iacute;a generar necesariamente, el efecto de desincentivar que dicha empresa, contin&uacute;e participando en procesos de mediaci&oacute;n colectiva y finalmente, terminar afectando el debido cumplimiento de las funciones del SERNAC, as&iacute; como tambi&eacute;n, los derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico de los proveedores&quot;.</p> <p> Finalmente, el &oacute;rgano indica que &quot;respecto de la &lsquo;Implementaci&oacute;n de la soluci&oacute;n por VTR&rsquo; y &lsquo;Auditor&iacute;a de cumplimiento de la soluci&oacute;n propuesta por VTR&rsquo; debemos se&ntilde;alar que no es posible cumplir dichas solicitudes ya que la informaci&oacute;n requerida es inexistente&quot;.</p> <p> 3) AMPARO: El 23 de julio de 2018, don Juan Espina Avenda&ntilde;o dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud de informaci&oacute;n. Asimismo, agrega que &quot;Es incompleta la informaci&oacute;n toda vez que se accedi&oacute; solo parcialmente a esta, no entregando las respuestas de VTR en el proceso de Mediaci&oacute;n Colectiva ni las propuestas de soluci&oacute;n ofrecidas. Tampoco se acompa&ntilde;&oacute; toda comunicaci&oacute;n intercambiada por SERNAC y VTR a prop&oacute;sito de la Mediaci&oacute;n Colectiva&quot;, y que &quot;No se aprecia c&oacute;mo una respuesta de VTR o las propuestas de soluci&oacute;n ofrecidas pueden considerarse que afecten el giro de su negocio amparados por derechos econ&oacute;micos o comerciales, ya que la informaci&oacute;n solicitada no constituye un antecedente de car&aacute;cter econ&oacute;mico, financiero o comercial (...) no basta con que sea la empresa la que declare que determinada informaci&oacute;n es confidencial para que el &oacute;rgano p&uacute;blico est&eacute; impedido de entregar la informaci&oacute;n pues har&iacute;a ilusorio el objetivo de la Ley (...) Respecto del presunto riesgo de que con la revelaci&oacute;n de la informaci&oacute;n la empresa se inhiba a dar informaci&oacute;n complementaria, ello no es efectivo desde el momento que el proceso de mediaci&oacute;n a finalizado (...) Esta informaci&oacute;n tiene como objetivo tener conocimiento respecto de las tratativas a fin de evaluar la acci&oacute;n del &oacute;rgano p&uacute;blico, lo que est&aacute; en sinton&iacute;a con los objetivos de la Ley de Transparencia&quot;.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n admiti&oacute; a tramitaci&oacute;n el presente amparo y, mediante Oficio N&deg; E6025, de fecha 14 de agosto de 2018, confiri&oacute; traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor, notific&aacute;ndole el reclamo y solicit&aacute;ndole que formulara sus descargos y observaciones.</p> <p> Mediante Ord. N&deg; 15712, de fecha 28 de agosto de 2018, el Servicio present&oacute; sus descargos, reiterando los mismos argumentos expuestos en su respuesta al solicitante, y agregando los documentos del procedimiento de notificaci&oacute;n al tercero y su respuesta, y sus datos de contacto.</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En virtud de lo previsto en los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficio N&deg; E6026, de fecha 14 de agosto de 2018, confiri&oacute; traslado y notific&oacute; al tercero eventualmente afectado con la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, esto es, a la empresa VTR Comunicaciones SpA., a fin de que presentara sus descargos y observaciones, haciendo menci&oacute;n expresa a los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la informaci&oacute;n requerida.</p> <p> Mediante escrito ingresado en este Consejo con fecha 4 de septiembre de 2018, el tercero evacu&oacute; el traslado, reiterando su oposici&oacute;n a la entrega de la informaci&oacute;n reclamada, y se&ntilde;alando en s&iacute;ntesis, que el amparo deducido tiene un car&aacute;cter puramente instrumental, con el fin de obtener documentos de la compa&ntilde;&iacute;a para utilizarlos en la acci&oacute;n judicial colectiva interpuesta por la Asociaci&oacute;n de Consumidores de Santiago (ACOSAN) representada por el mismo reclamante. Adem&aacute;s, VTR reitera su denegaci&oacute;n fundada en la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg;2, por cuanto la publicidad de dicha informaci&oacute;n podr&iacute;a afectar los derechos de los usuarios de VTR, los derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico de la compa&ntilde;&iacute;a y su derecho a la defensa. Acto seguido, agrega que la informaci&oacute;n contendr&iacute;a nombres, RUT y grabaciones de voz de usuarios de VTR, datos personales e incluso sensibles, de conformidad a lo dispuesto en la ley N&deg; 19.628.</p> <p> Del mismo modo, la empresa se&ntilde;ala que &quot;en el marco de la Mediaci&oacute;n Colectiva, VTR solicit&oacute; sistem&aacute;ticamente que sus comunicaciones fueran mantenidas en estricta confidencialidad (...) en todas esas comunicaciones VTR expuso informaci&oacute;n que podr&iacute;a considerarse estrat&eacute;gica para el giro de la compa&ntilde;&iacute;a, en el sentido de buscar arribar una soluci&oacute;n que pusiera t&eacute;rmino a la Mediaci&oacute;n Colectiva abierta por el Sernac. Adem&aacute;s, esas comunicaciones comprenden informaci&oacute;n intercambiada en un contexto de negociaci&oacute;n en el que tanto el Sernac como VTR realizaron planteamientos con el &aacute;nimo de maximizar sus respectivas posiciones. En particular, a trav&eacute;s de sus comunicaciones, VTR entreg&oacute; detalles sensibles acerca de los antecedentes econ&oacute;micos y cualitativos que justificaron la Modificaci&oacute;n de su grilla televisiva. Dentro de estos detalles se cuentan cifras como el rating o &iacute;ndice de audiencia, el alcance o total de individuos expuestos a emisiones de televisi&oacute;n y la fidelidad o tiempo invertido en sintonizar un programa en particular (...) preferencias de los usuarios de VTR, clasificadas por g&eacute;nero televisivo (...) informaci&oacute;n cuantitativa respecto de sus proveedores de contenido (expresada en costos en pesos por abonado al servicio de televisi&oacute;n de pago) (...) Toda esta informaci&oacute;n es parte fundamental de las estrategias de VTR para prestar un servicio de mayor calidad a sus usuarios y para mejorar su posici&oacute;n de mercado y sus ventajas competitivas&quot;, haciendo menci&oacute;n a la informaci&oacute;n que SERNAC considera que se refiere a la estrategia de negocios del proveedor en su Manual de Requerimiento de Informaci&oacute;n.</p> <p> Luego, el tercero indica que &quot;ha sido opini&oacute;n del Sernac y de este H. Consejo que la publicidad de los intercambios producidos en el marco de mediaciones colectivas como la presente para ser utilizados en un juicio posterior, no solo afectar&iacute;a el debido cumplimiento de algunas de las funciones del Sernac, sino que adem&aacute;s dejar&iacute;a a la empresa afectada en una situaci&oacute;n tal de indefensi&oacute;n, que no tendr&iacute;a incentivo alguno para, en el futuro, volver a participar de una mediaci&oacute;n de la misma naturaleza. Esto es exactamente lo que ocurrir&iacute;a con VTR en caso de darse lugar al amparo interpuesto: al verse despojadas de su contexto, las comunicaciones intercambiadas entre la Compa&ntilde;&iacute;a y Sernac ser&iacute;an utilizadas por el Recurrente de manera servil a su estrategia judicial, sin ninguna deferencia por la confianza y el esp&iacute;ritu de colaboraci&oacute;n con la autoridad que fueron observados por nuestra representada&quot;.</p> <p> Finalmente, VTR reitera los fundamentos expuestos por el &oacute;rgano para denegar la entrega fundada en la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg;1 de la Ley de Transparencia, y hace menci&oacute;n a lo dispuesto en el art&iacute;culo 110 del C&oacute;digo de &Eacute;tica del Colegio de Abogados, el art&iacute;culo 247 del C&oacute;digo Penal y las pr&oacute;ximas modificaciones legales a la Ley del Consumidor respecto a la reserva de los documentos.</p> <p> 6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Este Consejo, para una mejor resoluci&oacute;n del presente amparo, mediante Oficio N&deg; 5146 de fecha 12 de diciembre de 2018, solicit&oacute; al SERNAC indicar si la informaci&oacute;n requerida en la letra k) del n&uacute;mero 1) precedente, obra en poder del &oacute;rgano, si se refiere a correos electr&oacute;nicos, y en la afirmativa, remitir dichas comunicaciones, se&ntilde;alando si constituyen fundamento de los actos administrativos y entregando los datos de contacto de los titulares.</p> <p> Mediante Ord. N&deg; 22.936, de fecha 17 de diciembre de 2018, el &oacute;rgano dio respuesta a la medida decretada por este Consejo, se&ntilde;alando que, respecto de lo pedido en la letra k), el &oacute;rgano entreg&oacute; al solicitante diversos documentos, entre presentaciones de TVI, de la ACOSAN, y oficios que indica, agregando que &quot;de los antecedentes anteriormente singularizados solo se omitieron los anexos de la presentaci&oacute;n N&deg; 4685, de fecha 6 de mayo de 2016, y presentaci&oacute;n N&deg; 5116 de fecha 19 de mayo de 2016, ambos de TVI, los que se adjuntan. Asimismo, se acompa&ntilde;a presentaci&oacute;n de fecha 10 de mayo de 2016, de TVI dirigida al Director Nacional del SERNAC, que adjunta una planilla impresa que en lista 1100 opiniones efectuadas a trav&eacute;s de la red social &lsquo;twitter&rsquo;, durante los d&iacute;as 17 y 20 de febrero del a&ntilde;o 2016. Para una mejor resoluci&oacute;n, se acompa&ntilde;a copia de la propuesta de compensaci&oacute;n comunicada por SERNAC a los consumidores&quot;.</p> <p> Acto seguido, respecto a si la informaci&oacute;n requerida consta en correos electr&oacute;nicos, el &oacute;rgano indic&oacute; que &quot;s&oacute;lo obran en nuestro poder dos correos electr&oacute;nicos de comunicaciones con TVI, los que no son fundamento de ning&uacute;n acto administrativo&quot;, se&ntilde;alando las fechas y titulares de dichas comunicaciones, con sus respectivos datos de contacto.</p> <p> Finalmente, el SERNAC informa que la empresa TVI promovi&oacute; una serie de presentaciones ante distintos organismos, como el Centro de Arbitraje y Mediaci&oacute;n de la C&aacute;mara de Comercio de Santiago, de la cual no cuenta con antecedentes; ante la Subsecretar&iacute;a de Telecomunicaciones, entregados junto con la presentaci&oacute;n de TVI de fecha 19 de mayo de 2016; ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de lo cual no tiene antecedentes; y de las causas judiciales seguidas ante el 22&deg; Juzgado de Letras de Santiago.</p> <p> 7) COMPLEMENTO RESPUESTA DEL &Oacute;RGANO: Mediante Ord. N&deg; 1329, de fecha 18 de enero de 2019, el Servicio Nacional del Consumidor complement&oacute; su respuesta a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, reiterando la existencia de causas judiciales, y que en una de ellas act&uacute;a como abogado patrocinante, el propio reclamante, y que en dicha causa el tribunal orden&oacute; al SERNAC acompa&ntilde;ar toda la documentaci&oacute;n relativa a la materia consultada, la cual fue remitida al tribunal solicit&aacute;ndole expresamente su reserva. Asimismo, el &oacute;rgano indic&oacute; que adjuntaba m&aacute;s antecedentes a los ya remitidos, detallando 31 documentos, entre presentaciones, minutas y cartas.</p> <p> 8) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS TITULARES DE CORREOS ELECTR&Oacute;NICOS: En virtud de lo previsto en los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N&deg; 17 y 18, ambos de fecha 4 de enero de 2019, confiri&oacute; traslado y notific&oacute; a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, esto es, a do&ntilde;a Carolina Norambuena y do&ntilde;a Mar&iacute;a Victoria Demarchi, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo menci&oacute;n expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la informaci&oacute;n requerida.</p> <p> Hasta esta fecha, s&oacute;lo la primera de las personas se&ntilde;aladas, en su calidad de funcionaria del SERNAC, ha evacuado sus descargos, mediante Ord. N&deg; 1330, de fecha 18 de enero de 2019, se&ntilde;alando en s&iacute;ntesis, que &quot;los correos electr&oacute;nicos que fueron acompa&ntilde;ados al Ord. N&deg; 22.936, del Servicio Nacional del Consumidor, de fecha 17 de diciembre de 2018, no tengo observaciones a su entrega, debido a que aquellos corresponden a los registrados en la plataforma Lotus, que contiene los documentos de la mediaci&oacute;n colectiva&quot;.</p> <p> Acto seguido, agrega que &quot;Sin perjuicio de lo anterior, adjunto a esta presentaci&oacute;n, adem&aacute;s, dos correos electr&oacute;nicos, no disponibilizados en la plataforma antes referida, y que no son fundantes de ning&uacute;n acto administrativo, sino que son de mera tramitaci&oacute;n, de fechas 6 y 9 de mayo de 2016&quot;.</p> <p> Con relaci&oacute;n a la segunda de las titulares de correos electr&oacute;nicos, notificada por este Consejo en su calidad de particular, no existe constancia de que se haya pronunciado en los t&eacute;rminos referidos.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte del Servicio Nacional del Consumidor, a la solicitud de informaci&oacute;n del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a una serie de antecedentes relacionados con la mediaci&oacute;n colectiva llevada por SERNAC con la empresa VTR, por el cambio de canales de su servicio de televisi&oacute;n. Al respecto, en su respuesta, el &oacute;rgano entreg&oacute; diversos oficios, resoluciones, presentaciones y reclamos aludidos en la solicitud, denegando la entrega de los documentos requeridos en las letras b) y d), fundado en las causales de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg;1 y N&deg;2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 2) Que, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el &oacute;rgano, y de lo se&ntilde;alado por el solicitante en su amparo, la presente decisi&oacute;n se circunscribe a lo requerido por don Juan Espina Avenda&ntilde;o, en las letras b), d) y k) de la solicitud contenida en el n&uacute;mero 1) de la parte expositiva.</p> <p> 3) Que, en primer lugar, el art&iacute;culo 8&deg;, inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, en lo que interesa, establece que &quot;son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s&oacute;lo una ley de qu&oacute;rum calificado podr&aacute; establecer la reserva o secreto de aqu&eacute;llos o de &eacute;stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&quot;. Por su parte, seg&uacute;n lo dispuesto en los art&iacute;culos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera informaci&oacute;n p&uacute;blica toda aquella que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creaci&oacute;n, origen, clasificaci&oacute;n o procesamiento, adem&aacute;s de aquella contenida en &quot;actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, as&iacute; como a toda informaci&oacute;n elaborada con presupuesto p&uacute;blico&quot;, salvo que dicha informaci&oacute;n se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p> <p> 4) Que, en segundo lugar, respecto de lo pedido en las letras b) y d), esto es, la respuesta de VTR a SERNAC y las propuestas de soluci&oacute;n ofrecidas por VTR dentro del proceso de Mediaci&oacute;n Colectiva, el &oacute;rgano deneg&oacute; su entrega fundado en la causal de secreto gen&eacute;rica del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano. En tal sentido, el &oacute;rgano argument&oacute; que no procede revelar aquella informaci&oacute;n que fue aportada de manera voluntaria en el contexto de un proceso de mediaci&oacute;n colectiva, que se refiere a antecedentes relativos directamente a su giro de negocio, pues dicha divulgaci&oacute;n podr&iacute;a inhibir al mismo proveedor a suministrar informaci&oacute;n, o bien, generar que &eacute;ste se abstenga de participar en posteriores instancias voluntarias que se lleven a cabo por ese Servicio, producto de la incertidumbre que se les generar&iacute;a respecto al tratamiento que se podr&iacute;a dar a dicha informaci&oacute;n y su eventual divulgaci&oacute;n no consentida a terceros. Asimismo, indica que si tal inhibici&oacute;n o abstenci&oacute;n se produce, ello podr&iacute;a traer aparejado que el SERNAC se vea impedido de ejercer adecuadamente sus funciones o se obstaculice el desarrollo de &eacute;stas, vinculadas en general, a la supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones de la Ley N&deg; 19.496 sobre Protecci&oacute;n de los Derechos de los Consumidores vi&eacute;ndose imposibilitado de poder contar con insumos fundamentales para la adopci&oacute;n de sus decisiones, en el marco de un proceso voluntario de mediaci&oacute;n colectiva. Lo anterior, por cuanto se podr&iacute;a generar el efecto de desincentivar que las empresas contin&uacute;en participando en procesos de mediaci&oacute;n colectiva y finalmente, terminar afectando el debido cumplimiento de las funciones del SERNAC.</p> <p> 5) Que, al respecto, seg&uacute;n lo expuesto por el Servicio, la entrega de los antecedentes reclamados afectar&aacute; el debido funcionamiento del &oacute;rgano, por cuanto inhibir&iacute;a a los proveedores y a los consumidores, o a los intervinientes en los procesos de mediaci&oacute;n ante el SERNAC, de acompa&ntilde;ar informaci&oacute;n relevante para las pretensiones de las partes. La norma aludida establece que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido. Al respecto, resulta plausible concluir que, efectivamente, si se revelare la informaci&oacute;n que los terceros aportan al Servicio, en forma voluntaria, dentro del marco de un proceso de mediaci&oacute;n colectiva, puedan retraerse de esta actitud, tanto en el procedimiento de mediaci&oacute;n colectiva en curso, como en los procesos futuros, lo que afectar&aacute; el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano.</p> <p> 6) Que, en tal sentido, el art&iacute;culo 58 de la ley N&deg; 19.496 o Ley del Consumidor, dispone que &quot;El Servicio Nacional del Consumidor deber&aacute; velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y dem&aacute;s normas que digan relaci&oacute;n con el consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de informaci&oacute;n y educaci&oacute;n del consumidor&quot;, correspondi&eacute;ndole, particularmente, &quot;f) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer las alternativas de soluci&oacute;n que estime convenientes. Sobre la base de la respuesta del proveedor reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promover&aacute; un entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que dicho acuerdo se haga constar tendr&aacute; car&aacute;cter de transacci&oacute;n extrajudicial y extinguir&aacute;, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acci&oacute;n del reclamante para perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor&quot;.</p> <p> 7) Que, en virtud de lo expuesto, seg&uacute;n lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C3483-16 y C501-17, y lo se&ntilde;alado por el propio &oacute;rgano, el SERNAC carece de las facultades legales para requerir, forzosamente o por medios compulsivos, la entrega de determinados antecedentes, teniendo el proceso de mediaci&oacute;n un car&aacute;cter meramente voluntario y conciliador. Del mismo modo, resulta atendible sostener que, en caso de que un proceso de mediaci&oacute;n no terminase con un acuerdo entre las partes, y debiere judicializarse, en los t&eacute;rminos dispuestos en el art&iacute;culo 50 y siguientes de la Ley del Consumidor, con la entrega o publicidad de los antecedentes otorgados por las partes, los terceros reclamantes o participantes del proceso de mediaci&oacute;n podr&iacute;an quedar en la indefensi&oacute;n, lo que generar&iacute;a un desincentivo en orden a aportar documentos complementarios dentro del proceso voluntario de mediaci&oacute;n, pues la contraparte ya sabr&iacute;a, incluso de manera previa a la etapa procesal de prueba correspondiente, cu&aacute;les ser&iacute;an los antecedentes que dichos terceros presentar&iacute;an en el caso, destinados a fundar su posici&oacute;n. En consecuencia, se tendr&aacute; por configurada la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg;1 de la Ley de Transparencia, alegada por el &oacute;rgano.</p> <p> 8) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que el &oacute;rgano dio aplicaci&oacute;n al procedimiento establecido en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, el cual dispone que, cuando la solicitud se refiera a antecedentes que contengan informaci&oacute;n que pueda afectar derechos de terceros, la autoridad requerida deber&aacute; notificar a dichos terceros la facultad de oponerse a la entrega de los documentos solicitados y que &quot;Los terceros afectados podr&aacute;n ejercer su derecho de oposici&oacute;n dentro del plazo de tres d&iacute;as h&aacute;biles contado desde la fecha de notificaci&oacute;n. La oposici&oacute;n deber&aacute; presentarse por escrito y requerir&aacute; expresi&oacute;n de causa. Deducida la oposici&oacute;n en tiempo y forma, el &oacute;rgano requerido quedar&aacute; impedido de proporcionar la documentaci&oacute;n o antecedentes solicitados, salvo resoluci&oacute;n en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley&quot;. En tal sentido, el tercero afectado con la entrega de la informaci&oacute;n reclamada, la empresa VTR, se opuso expresamente a la entrega de dichos antecedentes.</p> <p> 9) Que, en virtud de lo se&ntilde;alado precedentemente, habi&eacute;ndose configurado la concurrencia de la causal gen&eacute;rica de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg;1 de la Ley de Transparencia, este Consejo proceder&aacute; a rechazar el presente amparo, respecto de estos literales.</p> <p> 10) Que, atendido lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciar&aacute; respecto de las dem&aacute;s alegaciones, con relaci&oacute;n a esta parte, por resultar inoficioso.</p> <p> 11) Que, en tercer lugar, respecto de lo requerido en la letra k), esto es, copia de las comunicaciones y/o solicitudes y/o antecedentes enviados por VTR, TVI u otro interesado en el tema de la MC a SERNAC y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad al proceso de Mediaci&oacute;n Colectiva, el &oacute;rgano, con ocasi&oacute;n de su respuesta a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, mencion&oacute; una serie de antecedentes que entreg&oacute; al requirente, relativos a oficios y presentaciones de la empresa TVI y de la Asociaci&oacute;n de Consumidores de Santiago. Asimismo, indic&oacute; una serie de gestiones administrativas efectuadas por la empresa TVI ante distintos organismos. Posteriormente, el propio SERNAC complement&oacute; su respuesta, reiterando la existencia de un procedimiento colectivo judicial seguido en contra del proveedor VTR, en la cual tambi&eacute;n se solicit&oacute; la entrega de toda la informaci&oacute;n atingente a la Mediaci&oacute;n Colectiva consultada, y detallando una serie de antecedentes no mencionados ni acompa&ntilde;ados con anterioridad, entre las cuales se adjuntan presentaciones de VTR, minutas de reuniones, minutas internas, memor&aacute;ndum, entre otros.</p> <p> 12) Que, adem&aacute;s de lo anterior, seg&uacute;n lo indicado por el SERNAC, entre dichas comunicaciones se encuentran algunos correos electr&oacute;nicos, los que, seg&uacute;n lo expresado, no han servido de fundamento de alg&uacute;n acto administrativo, sino que resultan ser de mero tr&aacute;mite. Al respecto, cabe tener presente que, habiendo sido notificados por este Consejo los titulares de dichas casillas electr&oacute;nicas, con relaci&oacute;n a la publicidad o entrega de las mencionadas comunicaciones, s&oacute;lo uno de ellos, un funcionario p&uacute;blico en ejercicio de sus funciones, accedi&oacute; expresamente a su entrega, mientras que el otro titular, un particular, nada dijo.</p> <p> 13) Que, en tal sentido, respecto de los correos electr&oacute;nicos solicitados cabe se&ntilde;alar que estos, tal como ocurre con las conversaciones telef&oacute;nicas, cartas u otros medios de comunicaci&oacute;n audiovisuales o radiof&oacute;nicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir informaci&oacute;n, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicaci&oacute;n que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a trav&eacute;s de las llamadas telef&oacute;nicas que las personas tienen d&iacute;a a d&iacute;a al interior de los &oacute;rganos de la administraci&oacute;n del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, respecto de los correos electr&oacute;nicos de la persona que no dio respuesta a la solicitud de pronunciamiento efectuada por este Consejo, no existe una manifestaci&oacute;n expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos. De esta forma, y de acuerdo a lo dispuesto en la ley N&deg; 19.628, y lo expuesto en el art&iacute;culo 33, letra j), de la Ley de Transparencia, corresponde a este Consejo &quot;velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constituci&oacute;n y a la ley tengan car&aacute;cter secreto o reservado&quot;.</p> <p> 14) Que, por lo anterior, se configura respecto de los correos electr&oacute;nicos cuya titular no ha autorizado expresamente su entrega, la causal de secreto o reserva contenida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, debi&eacute;ndose, en consecuencia, rechazar el presente amparo, respecto de esta parte, s&oacute;lo con relaci&oacute;n a esas comunicaciones.</p> <p> 15) Que, en consecuencia, teniendo en consideraci&oacute;n que lo pedido en esta parte comprende diversos antecedentes respecto de los cuales el &oacute;rgano no ha alegado causales de reserva que ponderar, con excepci&oacute;n de aquellos documentos acompa&ntilde;ados por la empresa VTR Comunicaciones SpA, dado que su entrega podr&iacute;a afectar el desarrollo normal de las gestiones voluntarias de mediaci&oacute;n colectiva, como ya se dijo en considerandos precedentes, este Consejo proceder&aacute; a acoger parcialmente el presente amparo, respecto de este literal, ordenando la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, incluyendo los correos electr&oacute;nicos cuya titular autoriz&oacute; expresamente su entrega, debiendo el &oacute;rgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la informaci&oacute;n que se entregue, tales como n&uacute;mero de c&eacute;dula de identidad, tel&eacute;fonos, domicilios particulares, casillas de correos electr&oacute;nicos, entre otros, seg&uacute;n lo dispuesto en los art&iacute;culos 2, letra f), y 4 de la ley N&deg; 19.628, en aplicaci&oacute;n del principio de divisibilidad consagrado en el art&iacute;culo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en cumplimiento de la atribuci&oacute;n otorgada a este Consejo por el art&iacute;culo 33, letra m), de la misma ley, y reservando los documentos remitidos por la citada empresa en el contexto de la aludida mediaci&oacute;n, y las comunicaciones electr&oacute;nicas cuya titular no autoriz&oacute; su entrega de manera expresa y que no sirvieron de fundamento a acto administrativo alguno.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Juan Espina Avenda&ntilde;o en contra del Servicio Nacional del Consumidor, rechaz&aacute;ndolo respecto de lo pedido en las letras b) y d), y en parte de lo requerido en la letra k), por concurrir la causal de reserva o secreto establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg;1 de la Ley de Transparencia, y respecto de los correos electr&oacute;nicos cuya titular no autoriz&oacute; expresamente su entrega, por configurarse la causal de secreto o reserva contenida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor lo siguiente:</p> <p> a) Entregar al reclamante copia de las comunicaciones, solicitudes o antecedentes, no remitidos con anterioridad, enviados por TVI u otro interesado a SERNAC, s&oacute;lo respecto del tema de la Mediaci&oacute;n Colectiva, y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad a dicho proceso, y de los correos electr&oacute;nicos cuya titular autoriz&oacute; expresamente su entrega, debiendo el &oacute;rgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la informaci&oacute;n que se entregue, tales como n&uacute;mero de c&eacute;dula de identidad, tel&eacute;fonos, domicilios particulares, casillas de correos electr&oacute;nicos, entre otros.</p> <p> b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don Juan Espina Avenda&ntilde;o, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor y al Gerente General de la empresa VTR Comunicaciones SpA.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Se deja constancia que el Consejero don Marcelo Drago Aguirre, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifest&oacute; su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podr&iacute;a concurrir a su respecto la causal establecida en el n&uacute;mero 6 del art&iacute;culo 62 de la ley N&deg; 18.575 y numeral 1&deg; del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesi&oacute;n N&deg; 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en raz&oacute;n de mantener v&iacute;nculo contractual con el Servicio Nacional del Consumidor, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p> <p> &nbsp;</p>