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DECISIÓN AMPARO ROL C3285-18</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).</p>
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Requirente: Juan Espina Avendaño.</p>
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Ingreso Consejo: 23.07.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), respecto de diversos antecedentes relacionados con el proceso de Mediación Colectiva con la empresa VTR Comunicaciones SpA.</p>
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Se ordena la entrega de copia de las comunicaciones, solicitudes o antecedentes, no remitidos con anterioridad, enviados por TVI u otro interesado a SERNAC, sólo respecto del tema de la Mediación Colectiva, y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad a dicho proceso, y de los correos electrónicos cuya titular accedió expresamente a su entrega, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como número de cédula de identidad, teléfonos, domicilios particulares, casillas de correos electrónicos, entre otros.</p>
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Se rechaza respecto de las comunicaciones acompañadas por la empresa VTR Comunicaciones SpA, dado que su entrega podría afectar el desarrollo normal de las gestiones voluntarias de mediación colectiva, y de los correos electrónicos cuya titular no autorizó su publicidad, por afectar los derechos de las personas y la esfera de su vida privada.</p>
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Se rechaza respecto de la respuesta y las propuestas de solución entregadas por VTR, por configurarse la causal de reserva de afectación al debido funcionamiento del órgano. Aplica criterio sostenido en las decisiones de amparo Roles C3483-16 y C501-17.</p>
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El Presidente don Marcelo Drago Aguirre se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 971 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de marzo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión, respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C3285-17.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de mayo de 2018, don Juan Espina Avendaño solicitó al Servicio Nacional del Consumidor, en adelante e indistintamente, el Servicio o el SERNAC, en relación con la mediación colectiva llevada con la empresa VTR, por el cambio de canales de su servicio de televisión, la siguiente información: "solicito todos los antecedentes de la Mediación Colectiva, esto es:</p>
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a) Comunicación de Apertura de la MC por parte de SERNAC.</p>
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b) Respuesta de VTR.</p>
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c) Toda la comunicación intercambiada por SERNAC y VTR a propósito del proceso de Medicación Colectiva.</p>
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d) Propuestas de solución ofrecidas por VTR (todas las que se presentaron en el proceso de MC).</p>
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e) Aprobaciones y rechazo de las distintas propuestas de solución ofrecidas por VTR.</p>
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f) Implementación de la solución por VTR.</p>
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g) Base de reclamos original (sin exclusión de reclamos) de VTR asociados a la MC.</p>
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h) Base de reclamos final de VTR por asociados de la MC.</p>
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i) Auditoría de cumplimiento de la solución propuesta por VTR.</p>
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j) Comunicación de cierre satisfactorio de la MC por parte de SERNAC.</p>
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k) Asimismo, solicito copia de las comunicaciones y/o solicitudes y/o antecedentes enviados por VTR, TVI u otro interesado en el tema de la MC a SERNAC y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad al proceso de Mediación Colectiva".</p>
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2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 18 de junio de 2018, el órgano notificó la prórroga del plazo de respuesta, en los términos dispuestos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, mediante Resolución Exenta N° 460, de fecha 4 de julio de 2018, el Servicio Nacional del Consumidor respondió a dicho requerimiento, entregando una serie de antecedentes relativos a la mediación aludida, diversos oficios y resoluciones, como la que informa la apertura del proceso de MC y el cierre de dicho proceso, presentaciones y base de reclamos, y señalando, en síntesis, que "respecto de las ‘Respuesta de VTR’ y ‘Propuestas de solución ofrecidas por VTR (todas las que se presentaron en el proceso de MC)’, es del caso señalar que los antecedentes requeridos han sido entregados por el proveedor al SERNAC, en el marco de un proceso de mediación colectiva, por lo que, atendido a que los mismos contienen información cuya divulgación podría afectar derechos del tercero interesado, esto es, de VTR Comunicaciones SpA, es que, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, el SERNAC mediante Oficio N° 9460, de 28 de mayo de 2018, informó a dicho proveedor del derecho que le asistía para oponerse a la entrega", y dada la oposición de la empresa, fundada en que la misma comprende información interna, comercial, de carácter estratégico, por lo que su conocimiento por parte de terceros podría causar perjuicios económicos o comerciales a VTR, el órgano quedó impedido de proporcionarla.</p>
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Acto seguido, y de igual manera, el órgano denegó la entrega de dicha información, fundado en las causales de reserva del artículo 21 N°1 y N°2 de la Ley de Transparencia, agregando que "no procede revelar aquella información que el propio proveedor ha declarado confidencial, la cual fue aportada de manera voluntaria en el contexto de un proceso de mediación colectiva, y que se refieren a antecedentes relativos directamente a su giro de negocio, amparados por derechos económicos o comerciales de titularidad de la misma empresa, pues dicha divulgación, cuyo acceso se ha pedido, y que se estipuló como confidencial, podría inhibir al mismo proveedor a suministrar información complementaria a adicional o bien, generar que éste se abstenga de participar en posteriores instancias voluntarias que se lleven a cabo por este Servicio, en el caso del proceso de mediación colectiva, producto de la incertidumbre que se les generaría, respecto al tratamiento que se podría dar a dicha información y su eventual divulgación a terceros, no consentida por el propio titular".</p>
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Asimismo, el Servicio informó que "si tal inhibición o abstención se produce, ello podría traer aparejado que este Servicio se vea impedido de ejercer adecuadamente sus funciones o se obstaculice el desarrollo de éstas, vinculadas en general, a la supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores y demás normas que digan relación con el consumidor. Conforme a ello, el SERNAC se vería imposibilitado de contar con insumos fundamentales para la adopción de sus decisiones, en el marco de un proceso voluntario de mediación colectiva. Que, todo lo anterior, se traduce en que si se divulga la información (...) se podría generar necesariamente, el efecto de desincentivar que dicha empresa, continúe participando en procesos de mediación colectiva y finalmente, terminar afectando el debido cumplimiento de las funciones del SERNAC, así como también, los derechos de carácter comercial o económico de los proveedores".</p>
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Finalmente, el órgano indica que "respecto de la ‘Implementación de la solución por VTR’ y ‘Auditoría de cumplimiento de la solución propuesta por VTR’ debemos señalar que no es posible cumplir dichas solicitudes ya que la información requerida es inexistente".</p>
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3) AMPARO: El 23 de julio de 2018, don Juan Espina Avendaño dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud de información. Asimismo, agrega que "Es incompleta la información toda vez que se accedió solo parcialmente a esta, no entregando las respuestas de VTR en el proceso de Mediación Colectiva ni las propuestas de solución ofrecidas. Tampoco se acompañó toda comunicación intercambiada por SERNAC y VTR a propósito de la Mediación Colectiva", y que "No se aprecia cómo una respuesta de VTR o las propuestas de solución ofrecidas pueden considerarse que afecten el giro de su negocio amparados por derechos económicos o comerciales, ya que la información solicitada no constituye un antecedente de carácter económico, financiero o comercial (...) no basta con que sea la empresa la que declare que determinada información es confidencial para que el órgano público esté impedido de entregar la información pues haría ilusorio el objetivo de la Ley (...) Respecto del presunto riesgo de que con la revelación de la información la empresa se inhiba a dar información complementaria, ello no es efectivo desde el momento que el proceso de mediación a finalizado (...) Esta información tiene como objetivo tener conocimiento respecto de las tratativas a fin de evaluar la acción del órgano público, lo que está en sintonía con los objetivos de la Ley de Transparencia".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E6025, de fecha 14 de agosto de 2018, confirió traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Ord. N° 15712, de fecha 28 de agosto de 2018, el Servicio presentó sus descargos, reiterando los mismos argumentos expuestos en su respuesta al solicitante, y agregando los documentos del procedimiento de notificación al tercero y su respuesta, y sus datos de contacto.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficio N° E6026, de fecha 14 de agosto de 2018, confirió traslado y notificó al tercero eventualmente afectado con la entrega de la información solicitada, esto es, a la empresa VTR Comunicaciones SpA., a fin de que presentara sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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Mediante escrito ingresado en este Consejo con fecha 4 de septiembre de 2018, el tercero evacuó el traslado, reiterando su oposición a la entrega de la información reclamada, y señalando en síntesis, que el amparo deducido tiene un carácter puramente instrumental, con el fin de obtener documentos de la compañía para utilizarlos en la acción judicial colectiva interpuesta por la Asociación de Consumidores de Santiago (ACOSAN) representada por el mismo reclamante. Además, VTR reitera su denegación fundada en la causal de reserva del artículo 21 N°2, por cuanto la publicidad de dicha información podría afectar los derechos de los usuarios de VTR, los derechos de carácter comercial o económico de la compañía y su derecho a la defensa. Acto seguido, agrega que la información contendría nombres, RUT y grabaciones de voz de usuarios de VTR, datos personales e incluso sensibles, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628.</p>
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Del mismo modo, la empresa señala que "en el marco de la Mediación Colectiva, VTR solicitó sistemáticamente que sus comunicaciones fueran mantenidas en estricta confidencialidad (...) en todas esas comunicaciones VTR expuso información que podría considerarse estratégica para el giro de la compañía, en el sentido de buscar arribar una solución que pusiera término a la Mediación Colectiva abierta por el Sernac. Además, esas comunicaciones comprenden información intercambiada en un contexto de negociación en el que tanto el Sernac como VTR realizaron planteamientos con el ánimo de maximizar sus respectivas posiciones. En particular, a través de sus comunicaciones, VTR entregó detalles sensibles acerca de los antecedentes económicos y cualitativos que justificaron la Modificación de su grilla televisiva. Dentro de estos detalles se cuentan cifras como el rating o índice de audiencia, el alcance o total de individuos expuestos a emisiones de televisión y la fidelidad o tiempo invertido en sintonizar un programa en particular (...) preferencias de los usuarios de VTR, clasificadas por género televisivo (...) información cuantitativa respecto de sus proveedores de contenido (expresada en costos en pesos por abonado al servicio de televisión de pago) (...) Toda esta información es parte fundamental de las estrategias de VTR para prestar un servicio de mayor calidad a sus usuarios y para mejorar su posición de mercado y sus ventajas competitivas", haciendo mención a la información que SERNAC considera que se refiere a la estrategia de negocios del proveedor en su Manual de Requerimiento de Información.</p>
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Luego, el tercero indica que "ha sido opinión del Sernac y de este H. Consejo que la publicidad de los intercambios producidos en el marco de mediaciones colectivas como la presente para ser utilizados en un juicio posterior, no solo afectaría el debido cumplimiento de algunas de las funciones del Sernac, sino que además dejaría a la empresa afectada en una situación tal de indefensión, que no tendría incentivo alguno para, en el futuro, volver a participar de una mediación de la misma naturaleza. Esto es exactamente lo que ocurriría con VTR en caso de darse lugar al amparo interpuesto: al verse despojadas de su contexto, las comunicaciones intercambiadas entre la Compañía y Sernac serían utilizadas por el Recurrente de manera servil a su estrategia judicial, sin ninguna deferencia por la confianza y el espíritu de colaboración con la autoridad que fueron observados por nuestra representada".</p>
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Finalmente, VTR reitera los fundamentos expuestos por el órgano para denegar la entrega fundada en la causal de reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, y hace mención a lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Ética del Colegio de Abogados, el artículo 247 del Código Penal y las próximas modificaciones legales a la Ley del Consumidor respecto a la reserva de los documentos.</p>
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6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Este Consejo, para una mejor resolución del presente amparo, mediante Oficio N° 5146 de fecha 12 de diciembre de 2018, solicitó al SERNAC indicar si la información requerida en la letra k) del número 1) precedente, obra en poder del órgano, si se refiere a correos electrónicos, y en la afirmativa, remitir dichas comunicaciones, señalando si constituyen fundamento de los actos administrativos y entregando los datos de contacto de los titulares.</p>
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Mediante Ord. N° 22.936, de fecha 17 de diciembre de 2018, el órgano dio respuesta a la medida decretada por este Consejo, señalando que, respecto de lo pedido en la letra k), el órgano entregó al solicitante diversos documentos, entre presentaciones de TVI, de la ACOSAN, y oficios que indica, agregando que "de los antecedentes anteriormente singularizados solo se omitieron los anexos de la presentación N° 4685, de fecha 6 de mayo de 2016, y presentación N° 5116 de fecha 19 de mayo de 2016, ambos de TVI, los que se adjuntan. Asimismo, se acompaña presentación de fecha 10 de mayo de 2016, de TVI dirigida al Director Nacional del SERNAC, que adjunta una planilla impresa que en lista 1100 opiniones efectuadas a través de la red social ‘twitter’, durante los días 17 y 20 de febrero del año 2016. Para una mejor resolución, se acompaña copia de la propuesta de compensación comunicada por SERNAC a los consumidores".</p>
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Acto seguido, respecto a si la información requerida consta en correos electrónicos, el órgano indicó que "sólo obran en nuestro poder dos correos electrónicos de comunicaciones con TVI, los que no son fundamento de ningún acto administrativo", señalando las fechas y titulares de dichas comunicaciones, con sus respectivos datos de contacto.</p>
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Finalmente, el SERNAC informa que la empresa TVI promovió una serie de presentaciones ante distintos organismos, como el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago, de la cual no cuenta con antecedentes; ante la Subsecretaría de Telecomunicaciones, entregados junto con la presentación de TVI de fecha 19 de mayo de 2016; ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de lo cual no tiene antecedentes; y de las causas judiciales seguidas ante el 22° Juzgado de Letras de Santiago.</p>
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7) COMPLEMENTO RESPUESTA DEL ÓRGANO: Mediante Ord. N° 1329, de fecha 18 de enero de 2019, el Servicio Nacional del Consumidor complementó su respuesta a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, reiterando la existencia de causas judiciales, y que en una de ellas actúa como abogado patrocinante, el propio reclamante, y que en dicha causa el tribunal ordenó al SERNAC acompañar toda la documentación relativa a la materia consultada, la cual fue remitida al tribunal solicitándole expresamente su reserva. Asimismo, el órgano indicó que adjuntaba más antecedentes a los ya remitidos, detallando 31 documentos, entre presentaciones, minutas y cartas.</p>
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8) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS TITULARES DE CORREOS ELECTRÓNICOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° 17 y 18, ambos de fecha 4 de enero de 2019, confirió traslado y notificó a los terceros eventualmente afectados con la entrega de la información solicitada, esto es, a doña Carolina Norambuena y doña María Victoria Demarchi, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que les asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.</p>
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Hasta esta fecha, sólo la primera de las personas señaladas, en su calidad de funcionaria del SERNAC, ha evacuado sus descargos, mediante Ord. N° 1330, de fecha 18 de enero de 2019, señalando en síntesis, que "los correos electrónicos que fueron acompañados al Ord. N° 22.936, del Servicio Nacional del Consumidor, de fecha 17 de diciembre de 2018, no tengo observaciones a su entrega, debido a que aquellos corresponden a los registrados en la plataforma Lotus, que contiene los documentos de la mediación colectiva".</p>
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Acto seguido, agrega que "Sin perjuicio de lo anterior, adjunto a esta presentación, además, dos correos electrónicos, no disponibilizados en la plataforma antes referida, y que no son fundantes de ningún acto administrativo, sino que son de mera tramitación, de fechas 6 y 9 de mayo de 2016".</p>
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Con relación a la segunda de las titulares de correos electrónicos, notificada por este Consejo en su calidad de particular, no existe constancia de que se haya pronunciado en los términos referidos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte del Servicio Nacional del Consumidor, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a una serie de antecedentes relacionados con la mediación colectiva llevada por SERNAC con la empresa VTR, por el cambio de canales de su servicio de televisión. Al respecto, en su respuesta, el órgano entregó diversos oficios, resoluciones, presentaciones y reclamos aludidos en la solicitud, denegando la entrega de los documentos requeridos en las letras b) y d), fundado en las causales de reserva del artículo 21 N°1 y N°2 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano, y de lo señalado por el solicitante en su amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Juan Espina Avendaño, en las letras b), d) y k) de la solicitud contenida en el número 1) de la parte expositiva.</p>
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3) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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4) Que, en segundo lugar, respecto de lo pedido en las letras b) y d), esto es, la respuesta de VTR a SERNAC y las propuestas de solución ofrecidas por VTR dentro del proceso de Mediación Colectiva, el órgano denegó su entrega fundado en la causal de secreto genérica del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En tal sentido, el órgano argumentó que no procede revelar aquella información que fue aportada de manera voluntaria en el contexto de un proceso de mediación colectiva, que se refiere a antecedentes relativos directamente a su giro de negocio, pues dicha divulgación podría inhibir al mismo proveedor a suministrar información, o bien, generar que éste se abstenga de participar en posteriores instancias voluntarias que se lleven a cabo por ese Servicio, producto de la incertidumbre que se les generaría respecto al tratamiento que se podría dar a dicha información y su eventual divulgación no consentida a terceros. Asimismo, indica que si tal inhibición o abstención se produce, ello podría traer aparejado que el SERNAC se vea impedido de ejercer adecuadamente sus funciones o se obstaculice el desarrollo de éstas, vinculadas en general, a la supervigilancia del cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores viéndose imposibilitado de poder contar con insumos fundamentales para la adopción de sus decisiones, en el marco de un proceso voluntario de mediación colectiva. Lo anterior, por cuanto se podría generar el efecto de desincentivar que las empresas continúen participando en procesos de mediación colectiva y finalmente, terminar afectando el debido cumplimiento de las funciones del SERNAC.</p>
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5) Que, al respecto, según lo expuesto por el Servicio, la entrega de los antecedentes reclamados afectará el debido funcionamiento del órgano, por cuanto inhibiría a los proveedores y a los consumidores, o a los intervinientes en los procesos de mediación ante el SERNAC, de acompañar información relevante para las pretensiones de las partes. La norma aludida establece que se podrá denegar el acceso a la información cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Al respecto, resulta plausible concluir que, efectivamente, si se revelare la información que los terceros aportan al Servicio, en forma voluntaria, dentro del marco de un proceso de mediación colectiva, puedan retraerse de esta actitud, tanto en el procedimiento de mediación colectiva en curso, como en los procesos futuros, lo que afectará el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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6) Que, en tal sentido, el artículo 58 de la ley N° 19.496 o Ley del Consumidor, dispone que "El Servicio Nacional del Consumidor deberá velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información y educación del consumidor", correspondiéndole, particularmente, "f) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer las alternativas de solución que estime convenientes. Sobre la base de la respuesta del proveedor reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promoverá un entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que dicho acuerdo se haga constar tendrá carácter de transacción extrajudicial y extinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acción del reclamante para perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor".</p>
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7) Que, en virtud de lo expuesto, según lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C3483-16 y C501-17, y lo señalado por el propio órgano, el SERNAC carece de las facultades legales para requerir, forzosamente o por medios compulsivos, la entrega de determinados antecedentes, teniendo el proceso de mediación un carácter meramente voluntario y conciliador. Del mismo modo, resulta atendible sostener que, en caso de que un proceso de mediación no terminase con un acuerdo entre las partes, y debiere judicializarse, en los términos dispuestos en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Consumidor, con la entrega o publicidad de los antecedentes otorgados por las partes, los terceros reclamantes o participantes del proceso de mediación podrían quedar en la indefensión, lo que generaría un desincentivo en orden a aportar documentos complementarios dentro del proceso voluntario de mediación, pues la contraparte ya sabría, incluso de manera previa a la etapa procesal de prueba correspondiente, cuáles serían los antecedentes que dichos terceros presentarían en el caso, destinados a fundar su posición. En consecuencia, se tendrá por configurada la causal de reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, alegada por el órgano.</p>
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8) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que el órgano dio aplicación al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, el cual dispone que, cuando la solicitud se refiera a antecedentes que contengan información que pueda afectar derechos de terceros, la autoridad requerida deberá notificar a dichos terceros la facultad de oponerse a la entrega de los documentos solicitados y que "Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de tres días hábiles contado desde la fecha de notificación. La oposición deberá presentarse por escrito y requerirá expresión de causa. Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley". En tal sentido, el tercero afectado con la entrega de la información reclamada, la empresa VTR, se opuso expresamente a la entrega de dichos antecedentes.</p>
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9) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, habiéndose configurado la concurrencia de la causal genérica de reserva del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto de estos literales.</p>
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10) Que, atendido lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará respecto de las demás alegaciones, con relación a esta parte, por resultar inoficioso.</p>
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11) Que, en tercer lugar, respecto de lo requerido en la letra k), esto es, copia de las comunicaciones y/o solicitudes y/o antecedentes enviados por VTR, TVI u otro interesado en el tema de la MC a SERNAC y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad al proceso de Mediación Colectiva, el órgano, con ocasión de su respuesta a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, mencionó una serie de antecedentes que entregó al requirente, relativos a oficios y presentaciones de la empresa TVI y de la Asociación de Consumidores de Santiago. Asimismo, indicó una serie de gestiones administrativas efectuadas por la empresa TVI ante distintos organismos. Posteriormente, el propio SERNAC complementó su respuesta, reiterando la existencia de un procedimiento colectivo judicial seguido en contra del proveedor VTR, en la cual también se solicitó la entrega de toda la información atingente a la Mediación Colectiva consultada, y detallando una serie de antecedentes no mencionados ni acompañados con anterioridad, entre las cuales se adjuntan presentaciones de VTR, minutas de reuniones, minutas internas, memorándum, entre otros.</p>
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12) Que, además de lo anterior, según lo indicado por el SERNAC, entre dichas comunicaciones se encuentran algunos correos electrónicos, los que, según lo expresado, no han servido de fundamento de algún acto administrativo, sino que resultan ser de mero trámite. Al respecto, cabe tener presente que, habiendo sido notificados por este Consejo los titulares de dichas casillas electrónicas, con relación a la publicidad o entrega de las mencionadas comunicaciones, sólo uno de ellos, un funcionario público en ejercicio de sus funciones, accedió expresamente a su entrega, mientras que el otro titular, un particular, nada dijo.</p>
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13) Que, en tal sentido, respecto de los correos electrónicos solicitados cabe señalar que estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Por su parte, respecto de los correos electrónicos de la persona que no dio respuesta a la solicitud de pronunciamiento efectuada por este Consejo, no existe una manifestación expresa en el sentido de otorgar su consentimiento o de acceder a la entrega de dichos correos. De esta forma, y de acuerdo a lo dispuesto en la ley N° 19.628, y lo expuesto en el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia, corresponde a este Consejo "velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado".</p>
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14) Que, por lo anterior, se configura respecto de los correos electrónicos cuya titular no ha autorizado expresamente su entrega, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el presente amparo, respecto de esta parte, sólo con relación a esas comunicaciones.</p>
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15) Que, en consecuencia, teniendo en consideración que lo pedido en esta parte comprende diversos antecedentes respecto de los cuales el órgano no ha alegado causales de reserva que ponderar, con excepción de aquellos documentos acompañados por la empresa VTR Comunicaciones SpA, dado que su entrega podría afectar el desarrollo normal de las gestiones voluntarias de mediación colectiva, como ya se dijo en considerandos precedentes, este Consejo procederá a acoger parcialmente el presente amparo, respecto de este literal, ordenando la entrega de la información solicitada, incluyendo los correos electrónicos cuya titular autorizó expresamente su entrega, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como número de cédula de identidad, teléfonos, domicilios particulares, casillas de correos electrónicos, entre otros, según lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma ley, y reservando los documentos remitidos por la citada empresa en el contexto de la aludida mediación, y las comunicaciones electrónicas cuya titular no autorizó su entrega de manera expresa y que no sirvieron de fundamento a acto administrativo alguno.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Juan Espina Avendaño en contra del Servicio Nacional del Consumidor, rechazándolo respecto de lo pedido en las letras b) y d), y en parte de lo requerido en la letra k), por concurrir la causal de reserva o secreto establecida en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, y respecto de los correos electrónicos cuya titular no autorizó expresamente su entrega, por configurarse la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante copia de las comunicaciones, solicitudes o antecedentes, no remitidos con anterioridad, enviados por TVI u otro interesado a SERNAC, sólo respecto del tema de la Mediación Colectiva, y la respuesta de SERNAC a las mismas, ya sea con anterioridad, durante o con posterioridad a dicho proceso, y de los correos electrónicos cuya titular autorizó expresamente su entrega, debiendo el órgano tarjar, previamente, los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en la información que se entregue, tales como número de cédula de identidad, teléfonos, domicilios particulares, casillas de correos electrónicos, entre otros.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Espina Avendaño, al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor y al Gerente General de la empresa VTR Comunicaciones SpA.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Se deja constancia que el Consejero don Marcelo Drago Aguirre, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575 y numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener vínculo contractual con el Servicio Nacional del Consumidor, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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