Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3298-18

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Reclamante:	GIAN MARIO PASSANO LEÓN
Reclamado:	DIRECCIÓN DE VIALIDAD REGIÓN DE MAGALLANES Y ANTÁRTICA CHILENA
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena, ordenando entregar al reclamante la información consistente en minutas, informes, solicitudes internas, entre otros, relativos a la obra concesionada que se indica. Lo anterior, por cuanto el privilegio deliberativo alegado por el órgano no se configura en la especie, debido a la inexistencia de certidumbre en la adopción de una resolución, medida o política dentro. Sin embargo, en aplicación del principio de divisibilidad previsto en la Ley de Transparencia, se deberá tarjar los valores o precios presentes en la documentación a entregar, como asimismo, todos los datos personales de contexto incorporados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/27/2018
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C150-20 C775-20 C7044-20 C205-22
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Obras Públicas (Vialidad)

DECISIÓN AMPARO ROL C3298-18 Entidad pública: Dirección Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena. Requirente: Gian Mario Passano León. Ingreso Consejo: 24.07.2018. RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena, ordenando entregar al reclamante la información consistente en minutas, informes, solicitudes internas, entre otros, relativos a la obra concesionada que se indica. Lo anterior, por cuanto el privilegio deliberativo alegado por el órgano no se configura en la especie, debido a la inexistencia de certidumbre en la adopción de una resolución, medida o política dentro. Sin embargo, en aplicación del principio de divisibilidad previsto en la Ley de Transparencia, se deberá tarjar los valores o precios presentes en la documentación a entregar, como asimismo, todos los datos personales de contexto incorporados. En sesión ordinaria N° 942 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de noviembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3298-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de junio de 2018, don Gian Mario Passano León solicitó a la Dirección Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena, lo siguiente: "en relación a la obra denominada ‘Camino Hollemberg Río Pérez, etapa 1, tramo km. 3,00 al km 27.100, Provincia de Última Esperanza, Región de Magallanes y Antártica Chilena’, solicito a usted tener a bien entregarme copia íntegra, a costa del solicitante, del contrato, modificación del contrato; información de plazos de ejecución y/o prórrogas que se hubiesen otorgado, actuales y/o efectuadas en el pasado, que se hayan o estén efectuándose o se encuentren en etapa de análisis o evaluación y los antecedentes que hayan servido de fundamento. Así como también de todo antecedente relativo a la tramitación de ellos que sirva de base a los actos y resoluciones recaídos sobre los mismos, sin exclusión". 2) RESPUESTA: Mediante ordinario N° 1009, de 4 de julio de 2018, el órgano denegó la información haciendo referencia al artículo 21 de la Ley de Transparencia, señalando lo siguiente: a) El proyecto se encuentra actualmente en su etapa de ejecución, en pleno desarrollo del mismo, sujeto a modificaciones, cumplimientos e incumplimientos, por lo que corresponde aplicar la causal de reserva establecida en el artículo 21 de la Ley N° 20.285, ya que la publicidad abierta de la información requerida puede afectar el debido y total cumplimiento del contrato al que acceden dichos antecedentes, afectándose el éxito de la obra pública a que se refiere. b) Según los plazos actuales del contrato, su recepción definitiva debiera ser en noviembre de 2019, fecha que de acuerdo al desarrollo de la obra puede variar. En todo caso se le informa que los documentos de la licitación de este contrato puede obtenerlos de la web www.mercadopublico.cl. ID 589713-20-LR15. 3) AMPARO: El 24 de julio de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al efecto, señaló en resumen, lo siguiente: a) En la misma resolución que deniega el acceso a la información, la Dirección de Vialidad indica que los documentos de la licitación del contrato referido pueden ser obtenidos en la página web www.mercadopublico.cl; sin embargo, los antecedentes solicitados no se encuentran disponibles en la página web indicada. b) La respuesta otorgada por el servicio, en ningún caso es específica y fundada. Por un lado, simplemente cita en forma genérica el artículo 21 de la ley N° 20.285 sin expresar la causal específica que se invoca, en los términos que exige el artículo 16 de la ley antes mencionada. Y, por otro, señala como fundamento para su negativa que "la publicidad abierta de la información requerida puede afectar el debido y total cumplimiento del contrato al que acceden dichos antecedentes, afectándose el éxito de la obra pública a que se refiere", argumento que bajo ningún punto de vista constituye alguna de las causales a las cuales se refiere el artículo 21 de la ley en comento. Por lo anterior, se requiere aplicar la sanción consagrada en el artículo 45 de la ley 20.285. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena, mediante oficio N° E6021, de fecha 14 de agosto de 2018, solicitándole que al formular sus descargos se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información reclamada. Posteriormente, el órgano por medio de ordinario N° 1397, de 12 de septiembre de 2018, señaló en síntesis, lo siguiente: a) Se le indicó al requirente que todos los documentos de la licitación del contrato referido pueden ser obtenidos desde la página de mercado público. Los antecedentes que se encuentran vigentes en dicho portal, son los solicitados por el reclamante. Al efecto agregó que el requirente probablemente no abrió los archivos presentes en la referida web. b) Respecto de los hechos en desarrollo y futuros, se le denegó su solicitud por cuanto el proyecto se encuentra en su etapa de ejecución, sujeto a modificaciones, cumplimientos e incumplimientos, por lo que la publicidad de la información requerida puede afectar el debido cumplimiento del contrato al que acceden dichos antecedentes. c) En cuanto a las causales para denegar la información, ella está referida sólo a los antecedentes que se encuentran en "etapa de análisis o evaluación", es decir, solo respecto de las eventuales ideas en revisión y/o evaluación por parte de la Dirección como de la Empresa, dentro del desarrollo propio de un contrato de obra pública. d) El artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, exige dos requisitos establecidos por el Consejo -los cuales detalla-. Al respecto, se indicó que en cuanto al primer requisito, aquel se cumple por las minutas, informes o solicitudes internas que a la fecha del requerimiento, pudieran haber estado siendo evaluadas para efecto de considerar alguna modificación en los plazos u obras del contrato a fin de llevar a buen término la construcción del camino contratado; y, en cuanto al segundo requisito, sobre la afectación el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada, igualmente se configura. En efecto, la Dirección se encuentra en proceso de análisis de una eventual modificación a los volúmenes y plazos del contrato, lo que debe consensuarse previamente con la contratista, por consiguiente, de conocerse en forma previa esos informes, obligaría a divulgar información sobre sus valoraciones en forma anticipada, restándole margen de discrecionalidad en la estrategia que adopte en su posición ante la contratista a fin de consensuar una modificación a la ejecución del proyecto vial en ejecución. e) Entregar información consistente en meras pretensiones, especulaciones o análisis de situaciones hipotéticas que no importen una decisión de la autoridad, ni siquiera informal, puede llegar a afectar su posición frente a las negociaciones futuras que se generen para la construcción de la obra, favoreciendo los intereses de la empresa. 5) GESTION OFICIOSA: Mediante correo electrónico, de fecha 29 de octubre de 2018, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano informar si existían otros documentos, antecedentes o fundamentos respecto a los documentos publicados en la web de mercado público, que no estuviesen disponible en dicha plataforma; como asimismo, explicar qué información se está reservando. Luego, por medio de correo electrónico de 30 de octubre del año en curso, el órgano indicó en síntesis, lo que sigue: a) En la página www.mercadopublico.cl ID 589713-20-LRI5 se encuentran publicados todos los documentos que conforman el contrato. b) Actualmente se encuentra en etapa de estudio y análisis una posible modificación del contrato que contempla obras nuevas, las que deben ser evaluadas y determinadas en cuanto a su cantidad y montos. No se encuentra formalmente aprobada, encontrándose pendiente su análisis y las aprobaciones respectivas. En definitiva no se sabe si se aprobará y formalizará finalmente. Esto debe ser cuantificado por la administración y luego consensuado y negociado con la empresa contratista. De acuerdo a lo explicado, la reserva de esta información es de carácter administrativo y presupuestaria porque de saber la contratista los montos considerados, privilegiará su situación para consensuar una cifra final. Y CONSIDERANDO: 1) Que, habiéndose solicitado la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo, el órgano precisó un link de mercado público en donde acceder a lo solicitado, denegando la información relacionado con una eventual modificación del contrato original, en virtud del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia. 2) Que, este Consejo, ha sostenido en forma reiterada que la causal de reserva alegada, exige demostrar esencialmente, y de forma copulativa, las siguientes circunstancias: a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber: i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen. ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado. b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. 3) Que, en lo que respecta al requisito anotado en el número ii, de la letra a), del considerando anterior, se debe indicar que de lo señalado por el servicio, es posible colegir que no existe certidumbre en la adopción de una decisión, en tanto no se tiene seguridad si en definitiva se llevará a cabo una modificación en el contrato. En tal sentido, el órgano precisó que desconoce si se aprobará y formalizarán finalmente los cambios señalados, constituyendo dicha situación según ella misma declara: "meras pretensiones, especulaciones o análisis de situaciones hipotéticas" y "eventuales ideas en revisión y/o evaluación". Al efecto, conviene tener presente lo razonado por la Corte de Apelaciones de San Miguel, en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rol N° 61-2014), quien al referirse a la causal de reserva en comento, entre otras cosas, precisó la necesidad de: "un proceso deliberativo que se encuentra pendiente -vigente, existe y es real-, unido a la relación de causalidad evidente entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión en base a ellos". En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido. El presupuesto referido -certidumbre en una decisión-, como se puede apreciar, no concurre en la especie, por lo tanto, aceptar la posición del órgano, atendida la falta de certeza en la toma de una decisión, podría dar pie a mantener la reserva de documentación -que no se detalla- de manera indefinida, no debiéndose perder de vista que la causal de reserva alegada es esencialmente temporal. 4) Que, sustentar la reserva de información en base a una incierta modificación de un contrato, escapa del margen de certidumbre exigido por la Ley de Transparencia como por este Consejo al momento de interpretar las hipótesis de reserva dispuesta en dicho cuerpo legal. Asimismo, el órgano ni siquiera ha singularizado en detalle -sólo en forma genérica- los documentos que pretende reservar, debiéndose tener presente que la causal de reserva alegada, al constituir una situación excepcional al Principio de Transparencia -artículos 4° inciso 2° y 11 letra c), de la ley N° 20.285-, debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, exigiendo al servicio precisar la documentación que pretende mantener en secreto. Así las cosas, no parece ajustarse a la necesidad de esa interpretación, el actuar del órgano quien estima aplicable una causal de reserva -que no acredita- a información de carácter indeterminada. 5) Que, por otra parte, tal como se ha sostenido de manera reiterada por este Consejo, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. En este caso, el órgano ha sostenido, sobre todo con ocasión de la gestión oficiosa anotada en el numeral 5°, de lo expositivo, que de saber la contratista los montos considerados respecto de las eventuales modificaciones, privilegiaría su situación para consensuar una cifra final. Al respecto, si el eventual o teórico detrimento es tal, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra d), de la Ley de Transparencia, el órgano debería tarjar dicha información y entregar el resto. 6) Que, por tal motivo, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenándose la entrega de la información denegada por el órgano, y en atención a lo anotado en el considerando anterior, de manera precautoria y en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, se deberá tarjar los valores o precios presentes en la documentación a entregar en protección del debido funcionamiento del órgano -por las razones por él indicadas-, como asimismo, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. 7) Que, finalmente, en lo tocante a la solicitud de imposición de sanciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Transparencia, este Consejo estima que, en la especie, no han concurrido los requisitos para la procedencia de dicha sanción. En efecto, tal como se puede apreciar de la respuesta del órgano no existieron actos que dieran cuenta de una denegación infundada, por cuanto el servicio invocando el artículo 21 de la Ley de Transparencia reservó la información, puesto que a su juicio, lo requerido podía afectar el debido cumplimiento del contrato al que acceden dichos antecedentes, afectándose el éxito de la obra pública a que se refiere, lo cual lógicamente, se vincula con el numeral 1°, del referido artículo 21, respecto a la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, a cuyo cargo se encuentra el mencionado contrato -causal que en definitiva no se acreditó-. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Gian Mario Passano León en contra de la Dirección Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena, conforme a los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Director Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena, que: a) Entregue al solicitante, copia de la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo, denegada por el órgano, referente a minutas, informes o solicitudes internas, entre otros. Para lo anterior, deberá tarjar los valores o precios presentes en la documentación a entregar, como asimismo, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Sr. Director Regional de Vialidad de Magallanes y Antártica Chilena y a don Gian Mario Passano León. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.