Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C936-11

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Reclamante:	JORGE BELMAR RUSSELL
Reclamado:	CORPORACIÓN MUNICIPAL DE CHONCHI
Resumen del caso: Se dedujo reclamo por infracción a las normas de transparencia activa, en contra de la Corporación Municipal de Educación y Salud de Chonchi. En su presentación señaló que dicha corporación no cuenta con un banner que divulgue la información cuya publicidad ordena el artículo 7° de la Ley de Transparencia. El Consejo acogió el reclamo ya que señaló que las disposiciones de la Ley de Transparencia son de aplicación obligatoria para las Corporaciones Municipales, por cuanto: Han sido creadas por decisión de las Municipalidades, ejerciendo potestades legalmente asignadas, Prestan servicios públicos y realizan actividades de interés público y Más del cincuenta por ciento de sus órganos directivos son designados por autoridades o funcionarios públicos, en este caso, por el Alcalde (que además presiden estas corporaciones) y el Concejo Municipal.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/30/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C205-10 C254-10 C153-10 C158-10 C480-11
Jurisprudencia a:	C269-13 C268-13
Recursos relacionados:	906-2011
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Plazo de presentación >> Otros
Descriptores analíticos:	Gestión y administración territorial (Urbanismo)

DECISIÓN RECLAMO ROL C936-11 Entidad pública: Corporación Municipal de Educación y Salud de Chonchi Requirente: Jorge Belmar Russell Ingreso Consejo: 21.06.2011 En sesión ordinaria N° 299 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de noviembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto al reclamo por infracción a las normas de transparencia activa Rol C936-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) RECLAMO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE TRANSPARENCIA ACTIVA: El 21 de junio de 2011 don Jorge Belmar Russell dedujo ante la Gobernación Provincial de Chiloé reclamo por infracción a las normas de transparencia activa, en contra de la Corporación Municipal de Educación y Salud de Chonchi. En su presentación señaló que dicha corporación no cuenta con un banner que divulgue la información cuya publicidad ordena el artículo 7° de la Ley de Transparencia. 2) CERTIFICACIÓN DE LA PÁGINA WEB: El 29 de julio de 2011 el Comité de Admisibilidad de este Consejo, procedió a revisar el sitio electrónico de la aludida corporación municipal ( http://www.corporacionchonchi.cl), concluyendo que ésta no posee un banner destinado a publicar la información a que refiere el artículo 7° de la Ley de Transparencia. 3) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el reclamo antedicho, trasladándolo al Presidente de la Corporación Municipal de Chonchi, mediante el Oficio Nº 1.888, de 28 de julio de 2011; quien a través de su Oficio Nº 719, de 18 de agosto de 2011, formuló los siguientes descargos y observaciones: a) Argumenta que la Ley de Transparencia no resulta aplicable a la Corporación Municipal que representa, según ya lo ha indicado la Contraloría General de la República, a través de su Dictamen N° 75.508, de 15 de diciembre de 2010. Al efecto, argumenta que se trata de una persona jurídica de derecho privado, cuyo personal se rige por las normas laborales aplicables al sector privado. En suma, sostiene que se trata de una entidad que no forma parte de los órganos de la Administración el Estado. b) Agrega que, en cuanto a la comunicación de las remuneraciones de los trabajadores de la corporación, resulta aplicable la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, atendiendo el tenor de los descargos efectuados por el órgano reclamado, en relación a la competencia de este Consejo respecto de las Corporaciones Municipales y lo indicado por la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 75.508, de 2010, es menester reiterar lo ya sostenido por este Consejo en la decisión que resolvió el reclamo Rol R23-09 ––y reiterado, luego, en otras decisiones posteriores como las recaídas en los amparos Roles A194-09, A211-09, A240-09,A242-09, A286-09, A327-09, C153-10, C254-10, C158-10, C205-10 y C480-11–– en cuanto a que las disposiciones de la Ley de Transparencia son de aplicación obligatoria para las Corporaciones Municipales, por cuanto: a. Han sido creadas por decisión de las Municipalidades, ejerciendo potestades legalmente asignadas, b. Prestan servicios públicos y realizan actividades de interés público y c. Más del cincuenta por ciento de sus órganos directivos son designados por autoridades o funcionarios públicos, en este caso, por el Alcalde (que además presiden estas corporaciones) y el Concejo Municipal. Así, la relación de instrumentalidad que estas corporaciones tienen respecto de los municipios es lo que justifica y explica su creación, como medio para dar mejor cumplimiento a la atención de las funciones administrativas que quedan bajo su órbita; no se trata de una creación de la libre iniciativa privada. Por ello este Consejo estima que deben entenderse comprendidas en la categoría de “órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” a que se refiere el inciso primero del artículo 2° de la Ley de Transparencia, y que lleva a que les sea aplicable dicho texto legal. 2) Que, dicho criterio ha sido ratificado por distintas Cortes de Apelaciones de nuestro país, las que conociendo de reclamos de ilegalidad interpuestos por Corporaciones Municipales en contra de determinadas decisiones, se han pronunciado en la misma línea. Así ocurre con la sentencia dictada el 14 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 2.361-2009, caratulada “Corporación Municipal de Viña del Mar con Consejo para la Transparencia”, en relación con la decisión Rol R23-09; sentencia dictada el 29 de junio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, en causa Rol N° 294-2010, caratulada “Corporación Municipal de Villa Alemana con Consejo para la Transparencia”, relativa a la decisión Rol A194-09; sentencia dictada el 22 de julio de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa Rol N° 132-2009-ILE, caratulada “Corporación Municipal de San Miguel con Consejo para la Transparencia”, respecto de la decisión Rol A327-09; sentencia dictada el 10 de agosto de 2010, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol N° 8131- 2009, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa con Consejo para la Transparencia”, en relación con la decisión Rol A242-09; y sentencia dictada el 27 de enero de 2011, por la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en causa Rol N° 8395-2010, caratulada “Corporación Municipal de Desarrollo Social de Dalcahue con Consejo para la Transparencia” 3) Que, en particular, en sentencia Rol N° 2.361, de 14 de junio de 2010, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha señalado lo siguiente: «Sexto: Que un ente "privado" organizacionalmente es "público" por cuanto concurren mayoritaria o exclusivamente órganos públicos en su creación; porque la integración de sus órganos de decisión, administración y control es efectuada por autoridades o funcionarios públicos y, por la naturaleza de las funciones que desempeñan, esto es, la finalidad al bien común. Séptimo: Que para que un ente sea regido por el derecho público deben concurrir los tres elementos copulativos, señalados en el considerando anterior, que en el caso de la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar se cumplen todos ellos. En este orden de ideas, aparece establecido que la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar fue constituida por la Municipalidad de esa ciudad, que es un órgano público; que la integración de sus órganos están constituidos por la Asamblea General, presidida por el Presidente del Directorio, el cual es presidido por el alcalde y otro es de libre designación del propio Alcalde, según lo regulado en el artículo 15 de los Estatutos y, por último, referente a la naturaleza de la función que cumple, la Corporación debe administrar y operar servicios en las áreas de la educación, salud y atención de menores que hayan tomado a su cargo la I. Municipalidad, de conformidad con el artículo 3 de los Estatutos, es decir, realiza funciones eminentemente públicas. Octavo: Que como se ha razonado precedentemente se colige el carácter público de las corporaciones municipales, en orden a que propende intereses generales y públicos. Y que si bien es cierto, el legislador quiso dotar a los municipios de la facultad para crear entes privados, como es el caso de las corporaciones municipales, estas no podrían quedar excluidas de los controles sobre los agentes del Estado, ya que al aceptar que un organismo de la Administración cree y participe en entidades que persiguen intereses privados se vulnera el principio constitucional de probidad consagrado en el artículo 8 de la Carta Fundamental, razón por la cual, la Corporación de Desarrollo Social de Viña del Mar queda sujeta, en todos sus aspectos, a la Ley de Transparencia, por tratarse de una entidad creada para el cumplimiento de la función administrativa. No obstante ello, los mecanismos establecidos en dicha norma no afectan la autonomía de la entidad, pues actúan ex post, básicamente a petición de los propios ciudadanos mediante el juicio de la opinión pública». 4) Que en el presente caso concurren los elementos copulativos individualizados en la sentencia precitada, toda vez que, según informa la Corporación Municipal ( http://www.corporacionchonchi.cl), ésta es administrada por un Directorio compuesto por cuatro miembros, además del Presidente, que será el respectivo Alcalde, dos de sus directores son elegidos por él, y su objetivo es administrar y operar servicios en las áreas de educación, salud y atención de menores que haya tomado a su cargo la Municipalidad de Chonchi, adoptando las medidas necesarias para su dotación, ampliación y perfeccionamiento. 5) Que revisado el sitio electrónico de la Corporación Municipal de Educación y Salud de Chonchi, con fecha 9 de noviembre de 2011 se observó que ésta no cuenta con un banner especialmente dedicado a publicar la información a la que se refiere el artículo 7° de la Ley de Transparencia, razón por la cual el presente reclamo deberá ser acogido. 6) Que cabe recordar que en decisión Roles C158-10 y C205-10 (acumulados), de 29 de junio de 2010, este Consejo, teniendo presente el especial régimen jurídico que le resulta aplicable a las corporaciones municipales y a las funciones que se le asignan, determinó el contenido concreto del deber de transparencia activa respecto de dichas corporaciones. Dichas decisiones pueden ser consultadas en http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C158-10/C158- 10_decision_web.pdf. 7) Que, por último, se ha invocado el Dictamen N° 75.508 de Contraloría General de la República, de 15 de diciembre de 2010, que en esencia aplica a las corporaciones municipales constituidas al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 del D.F.L. N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior (como la Corporación Municipal de Educación y Salud de Chonchi), el principio de transparencia de la función pública en los términos previstos en el artículo décimo de la ley N° 20.285, sustrayéndolas del régimen general de acceso a la información de esta Ley. No obstante, al entender de este Consejo estas entidades están regidas por la Ley de Transparencia de manera general, dado lo indicado en los considerandos 1° a 3° precedentes. En efecto, los criterios allí planteados permiten una suerte de “levantamiento del velo” y previenen una virtual “huida del Derecho Administrativo” de parte de talas corporaciones. En efecto, la aplicación de la Ley de Transparencia no interviene ni invade el actuar del órgano, sino que sólo facilita el escrutinio público posterior, mediante la obtención de información por parte de los ciudadanos que posibilite una efectiva rendición de cuentas. A ello debe añadirse que las corporaciones municipales tienen una naturaleza distinta a la de las entidades reguladas por el artículo 10 de la Ley N° 20.285, esto es, «las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio». En efecto, las corporaciones municipales no ejecutan acciones empresariales ni comerciales, pues a través de ellas las Municipalidades no ejercen la libertad de empresa que reconoce el art. 19 N° 21 de la Carta Fundamental sino que cumplen funciones administrativas en materia educacional y de salud. Asimismo, de seguirse la interpretación contenida en el dictamen aludido se produciría una desigualdad de trato entre las personas que requieran información sobre estos servicios según fuesen administrados directamente por los municipios (caso en que se aplicaría la Ley de Transparencia, el derecho ciudadano de acceso a la información y la competencia resolutiva y fiscalizadora de este Consejo) o a través de las 56 corporaciones municipales existentes (caso en que no operaría nada de lo anterior). Un régimen de esta naturaleza se aviene más, además, con el artículo 9 N° 2 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que dispone que “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública”, precepto que debe relacionarse con lo prescrito en su artículo 10, a saber: “Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda”. Por todo lo anterior, este Consejo insistirá en el criterio sostenido en el considerando 1° de esta decisión. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRAS A) Y B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el reclamo por infracción a las normas de transparencia activa de don Jorge Belmar Russell, en contra de la Corporación Municipal de Educación y Salud de Chonchi, por las consideraciones expuestas precedentemente. II. Requerir al Presidente de Corporación Municipal de Educación y Salud de Chonchi para que implemente las medidas necesarias a fin de subsanar las observaciones y omisiones contenidas en el informe de fiscalización que se le remitió al trasladársele el reclamo que originó este caso y, así, cumplir cabalmente los deberes de transparencia activa conforme disponen las Instrucciones Generales N°s 4, 7 y 9 de este Consejo, dentro de un plazo máximo de 45 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, debiendo informar a este Consejo el plan de trabajo que seguirá para ello y los avances efectuados, dentro de los primeros 10 días hábiles del plazo de 45 días precedentemente señalado. III. Encomendar a la Directora de Fiscalización de este Consejo hacer especial seguimiento al cumplimiento de lo establecido en el numeral anterior. IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Jorge Belmar Russell y al Presidente de la Corporación Municipal deEducación y Salud de Chonchi, acompañando copia de la decisión Roles C158-10 y C205-10 (acumulados), de 29 de junio de 2010. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja presente que la Consejero doña Vivianne Blanlot Soza no asiste a esta sesión. Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.