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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C938-11</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Salud</p>
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Requirente: Max Schilling Ferrari</p>
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Ingreso Consejo: 26.07.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº 301 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de diciembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C938-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de junio de 2011, don Max Schilling Ferrari solicitó al Ministerio de Salud que informara lo siguiente:</p>
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a) Si se encuentra en proceso de redacción o ya ha sido redactado, «un Reglamento destinado a reglamentar la aplicación de las modificaciones al Código Sanitario introducidas por la Ley Nº 20.470 (Ley de Optometría)».</p>
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b) Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa solicita:</p>
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i. Copia de todos los antecedentes incorporados al expediente de redacción del citado Reglamento, destinado a reglamentar la aplicación de las modificaciones al Código Sanitario introducidas por la Ley Nº 20.470.</p>
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ii. Se informe si este Reglamento será sometido a consulta pública.</p>
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c) Si la respuesta a la letra a) es negativa, solicita informar si está contemplada la dictación de un Reglamento para regular lo establecido en la Ley Nº 20.470.</p>
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2) RESPUESTA: El Ministerio de Salud respondió a dicho requerimiento mediante el Sistema de Trámite en Línea, el 7 de julio de 2011, en los siguientes términos:</p>
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a) Letra a): Se encuentra en proceso de trabajo la elaboración de una norma técnica que reglamenta la aplicación de la Ley Nº 20.470, que modifica el Código Sanitario determinando la Competencia de los Tecnólogos Médicos en el Área de la Oftalmología, en vigencia desde el 17 de junio de 2011. Para ello, el MINSAL está trabajando en conjunto con los distintos actores involucrados (Colegios Profesionales, Universidades, entidades científicas relacionadas), a objeto de disponer a la mayor brevedad posible de la citada norma técnica.</p>
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b) Letra b): No aplica.</p>
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c) Letra c): Se dictará una norma técnica para reglamentar la aplicación de la Ley Nº 20.470. Se espera disponer de ella a la mayor brevedad posible.</p>
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3) AMPARO: El 26 de julio de 2011, don Max Schilling Ferrari dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Salud, fundado en que dicho órgano habría respondido parcialmente su requerimiento de información, toda vez que no se pronunció sobre la consulta contenida en el literal b) del numeral 1° de lo expositivo.</p>
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Agrega en su presentación que: «solicito que se me entregue una copia del expediente con el cual se tramita la denominada “norma técnica” destinada a reglamentar la ley 20.470 que modificó el Código Sanitario».</p>
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4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: El Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio N° 1.929, de 2 de agosto de 2011, solicitó al reclamante subsanar su reclamación, en orden a acompañar copia íntegra de la solicitud de información presentada al órgano reclamado.</p>
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A través de presentación ingresada a este Consejo el 3 de agosto de 2011, el reclamante manifiesta que adjuntó erróneamente los documentos fundantes de su reclamación, razón por la cual acompaña los antecedentes referidos al amparo interpuesto y que dicen relación con la solicitud de información presentada al Ministerio de Salud, el 8 de junio de 2011.</p>
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5) DERIVACIÓN AL SISTEMA DE SALIDAS ANTICIPADAS DE RESOLUCIÓN DE AMPAROS: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria N° 272, de 12 de agosto de 2011, acordó derivar el presente amparo al Sistema de Salidas Anticipadas de Resolución de Amparos, de la Unidad de Promoción y Clientes de este Consejo, a fin de poder resolver de manera anticipada y voluntaria el conflicto planteado en relación a la información requerida. Al respecto, cabe señalar que no obstante las gestiones realizadas en esta sede, el órgano reclamado no aportó nuevos antecedentes que permitieran dar por finalizada la controversia planteada.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Subsecretario de Salud Pública, mediante Oficio N° 2.462, de 23 de septiembre de 2011. No obstante, en forma previa, a través de Ordinario A102 N° 3121, de 16 de septiembre de 2011, dicha autoridad realizó una presentación ante este Consejo –la que posteriormente ratificó que correspondían a sus descargos–, en los siguientes términos:</p>
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a) Manifiesta que la respuesta a la solicitud formulada por el Sr. Schilling ha sido completa, de modo que no se ha negado de manera alguna el acceso a la información. En efecto, señala que se informó al peticionario que se encuentra en proceso de elaboración una Norma Técnica, instrumento que, por encontrarse en etapa de revisión y, por lo tanto, sujeto a modificaciones e indicaciones, aún no está terminado, de manera que no existe una decisión oficial del Ministerio en cuanto a su emisión.</p>
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b) Agrega que una Norma Técnica tiene naturaleza y alcances distintos al Reglamento de una ley, ya que una Norma Técnica solo obliga a los integrantes del Sistema Nacional de Servicios de Salud. Señala que el Reglamento de una ley reviste las características formales de Decreto, mientras que una Norma Técnica bien puede revestir caracteres formales de resolución, forma legal que el reglamento de una ley no podría tener, pues obedece a la potestad reglamentaria consagrada constitucionalmente para el Presidente de la República.</p>
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c) Por otra parte, sostiene que encontrándose en etapa de elaboración, mientras no sea emitido un texto oficial con existencia formal, no es posible suministrar copia de los antecedentes, toda vez que no existe, al momento de la consulta, un proyecto de Norma Técnica sistematizado, como ocurre con los proyectos de ley. Tampoco dispondría el servicio de un expediente en que conste el proyecto de norma técnica. En tal sentido, afirma que la negativa a otorgar antecedentes documentales obedece a una imposibilidad fáctica.</p>
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d) Señala que la negativa se fundaría, «en virtud de lo señalado en la causal de reserva de artículo 21, letra b) de la Ley de Transparencia (sic)», ya que el requirente ha solicitado antecedentes que se encuentran sometidos a deliberaciones y revisiones, sin perjuicio de su publicidad una vez que la Norma Técnica tenga existencia formal.</p>
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e) Precisa que, como la respuesta a la primera pregunta fue negativa, se respondió respecto de la segunda “No aplica”, es decir, que la autoridad no respondería a esa consulta, por cuanto sólo procedía en caso que la respuesta a la primera fuera positiva. Por ello, y en atención a la forma en que el reclamante formuló la pregunta, se omitió emitir un pronunciamiento respecto de la consulta número dos, pasando a responder la tres, informando que se dictaría la Norma Técnica y que se esperaba disponer de ella a la brevedad posible.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, de la revisión de los antecedentes acompañados a este Consejo, se ha podido constatar que el órgano requerido ha dado respuesta a los requerimientos contenidos en los literales a) y c) del numeral 1° de lo expositivo, toda vez que frente a la consulta destinada a conocer si se encuentra en proceso de redacción o ya ha sido redactado un Reglamento destinado a reglamentar la aplicación de las modificaciones al Código Sanitario introducidas por la Ley Nº 20.470 (Ley de Optometría), el Ministerio de Salud ha informado al peticionario que se encuentra en proceso de elaboración una Norma Técnica para regular la materia consultada. Por lo demás, se observa que el fundamento de la reclamación es precisamente la ausencia de pronunciamiento en relación al literal b) del requerimiento, de manera que el análisis que sigue a continuación se circunscribirá a dicho punto.</p>
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2) Que, respecto de ello, resulta pertinente precisar que, si bien en su reclamación el Sr. Schilling ha indicado que su requerimiento también comprendería el acceso a «una copia del expediente con el cual se tramita la denominada “norma técnica”», visto que ello no fue formulado al tiempo de su solicitud ni forma parte del objeto de la misma –letra a) de su solicitud–, cabe concluir que a su respecto no procede la reclamación de amparo a que se refiere el artículo 24 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, sin perjuicio de encontrarse facultado para requerir dicha información mediante una nueva solicitud formulada a la reclamada.</p>
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3) Que el peticionario ha solicitado –letra b) de su presentación ante el órgano-, en caso de encontrarse redactado o en proceso de redacción un reglamento sobre la materia que consulta, copia de todos los antecedentes incorporados al expediente de redacción respectivo y se informe si dicho reglamento sería sometido a consulta pública. A tal requerimiento, el Ministerio de Salud se ha limitado a señalar que «No aplica».</p>
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4) Que, en efecto, la solicitud se refiere específicamente a la existencia o no de un Reglamento, informando el órgano reclamado que lo que se encontraría en elaboración es una Norma Técnica, no entregando una respuesta directa a lo que le ha sido consultado. Solo con ocasión de los descargos evacuados en esta sede, la reclamada se refiere a lo solicitado alegando que «una Norma Técnica tiene naturaleza y alcances distintos al Reglamento de una ley», y sobre esa base aclara a continuación que «la respuesta a la primera pregunta fue negativa, se respondió respecto de la segunda “No aplica”, es decir, que la autoridad no respondería a esa consulta, por cuanto sólo procedía en caso que la respuesta a la primera fuera positiva». Con todo, con la sola respuesta entregada por el órgano al reclamante no resultaba posible entender por satisfecha la solicitud planteada, lo que se ve subsanado en lo planteado en los descargos presentados y ya descritos.</p>
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5) Que, sobre el particular, resulta aplicable al presente caso lo razonado por este Consejo al decidir el amparo Rol C974-11, en donde don Uwe Koch Kronberg, en representación del Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile A.G., efectuó idéntica solicitud de información al Ministerio de Salud, institución que reiteró lo informado a propósito de este amparo, en el sentido de encontrarse en elaboración una Norma Técnica pero no un Reglamento. Dicho amparo fue rechazado, razonando bajo la lógica de «si bien el Código Sanitario reconoce la posibilidad de dictar reglamentos para la aplicación de dicho código –dentro del cual queda incorporada la Ley N° 20.470-, no se establece algún plazo dentro del cual la autoridad administrativa debe dictar los respectivos reglamentos…»(considerando 6°), agregando luego que «queda en evidencia que lo que se encuentra en preparación por el ministerio reclamado, y a lo que se ha hecho referencia en la respuesta de otra solicitud de información, no es lo requerido en la solicitud que dio origen al presente amparo, sino que consiste en una Norma Técnica, la que no reúne las características necesarias para ser considerada un Reglamento en los términos descritos.» (considerando 8°); para concluir que «por no contar este Consejo con antecedentes que permitieran controvertir lo alegado por el órgano reclamado en relación a la inexistencia del Reglamento de la Ley 20.470 o de la elaboración del mismo, no puede sino rechazar el presente amparo» (considerando 9°).</p>
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6) Que, coincidiendo la solicitud de información y las alegaciones planteadas por el órgano reclamado y tenidas a la vistas al momento de resolver el amparo Rol C974-11, con aquellas planteadas en el presente caso, en relación a la inexistencia del Reglamento de la Ley N° 20.470, o de la elaboración del mismo, corresponde igualmente el rechazo del presente amparo Rol C938-11.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo señalado, cabe representar al Ministerio de Salud el que tanto su respuesta al solicitante, como sus descargos ante este Consejo, se extienden a puntos no comprendidos en la solicitud original de información, sin hacer el debido alcance de ello, todo lo cual induce a confusión respecto de lo consultado, alegando además respecto de esos puntos una causal de reserva, en circunstancias que no corresponde a lo pedido en la solicitud de información materia del presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Max Schilling Ferrari en contra del Ministerio de Salud, por las razones expresadas en la parte considerativa del presente acuerdo.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Max Schilling Ferrari y al Sr. Ministro de Salud.</p>
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En contra de la presente decisión no procede el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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ALEJANDRO FERREIRO YAZIGI VIVIANNE BLANLOT SOZA</p>
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JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU</p>
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