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DECISIÓN AMPARO ROL C3393-18</p>
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Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile.</p>
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Requirente: Javier Morales.</p>
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Ingreso Consejo: 27.07.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, ordenando la entrega de copia del sumario realizado con motivo del accidente aéreo ocurrido el 2 de septiembre del 2011, en Juan Fernández, donde cayó el avión Casa C 212.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública, desestimándose las causales de distracción indebida como la afectación de la defensa judicial del órgano reclamado, por no acreditarse suficientemente.</p>
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Sin embargo, en forma previa, el órgano deberá tarjar datos personales de contexto; datos sensibles; sanciones cumplidas o prescritas; información que diga relación, por ejemplo, con equipos y pertrechos militares, planes de operación o de servicio y en general aquella cuya publicidad afecte la seguridad de la nación. Asimismo, siguiendo el criterio establecido en la decisión C2045-15, se debe tarjar información relativa a la autopsia de las personas que fallecieron producto del accidente objeto del sumario solicitado.</p>
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Este acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, para quien se configura la causal de la distracción indebida, debiendo rechazarse el amparo.</p>
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En sesión ordinaria N° 964 del Consejo Directivo, celebrada el 1 de febrero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3393-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de junio de 2018, don Javier Morales solicitó a la Fuerza Aérea de Chile, la siguiente información: "texto íntegro del sumario que se hizo con motivo accidente aéreo ocurrido el 2 de septiembre del 2011 en Juan Fernandez donde cayó el casa C 212".</p>
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2) RESPUESTA: Mediante ordinario N° 1449, de 27 de julio de 2018, el órgano denegó la información por las causales de reserva del artículo 21 N° 1, letras a) y c), de la Ley de Transparencia, por las razones que se detallan en su presentación.</p>
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3) AMPARO: El 27 de julio de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante oficio N° E6208, de fecha 21 de agosto de 2018, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (5°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; y, (6°) señale el estado procesal en que se encuentra el sumario solicitado.</p>
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Posteriormente, el órgano por medio de ordinario N° 1781, de 7 de septiembre de 2018, reiterando las causales de reserva del artículo 21 N° 1, letras a) y c), de la Ley de Transparencia, señaló en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) El Sumario Administrativo requerido, forma parte de los documentos acompañados en los juicios civiles, roles C-9399-2013, del 30° Juzgado Civil de Santiago y C-1145- 2013, del 3° Juzgado Civil de Valparaíso, constituyendo un antecedente probatorio relevante en la defensa esgrimida por el Consejo de Defensa del Estado. Además, cabe señalar que la copia del expediente sumarial fue también acompañada en la causa criminal Rol N° 32-2011, igualmente en actual tramitación, seguida ante el ministro en visita don Hernán Crisosto Greisse. Puede consiguientemente de manera cierta su publicidad, afectar la defensa jurídica o judicial de los intereses del Fisco.</p>
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b) En segundo término, atendida la extensión del expediente sumarial requerido que se encuentra en papel, consta de 15 tomos, 35 anexos y dos cuadernos separados, esto es, un total aproximado de nueve mil fojas, resulta procedente además, la aplicación de la causal de denegación del artículo 21 N° 1 letra c), de la Ley de Transparencia, toda vez que los antecedentes requieren ser revisados por la Oficina de Transparencia y Lobby de la Fuerza Aérea de Chile, con el objeto de tarjar la información de carácter personal y sensible de los involucrados, así como aquella relevante para la seguridad nacional, labor que tardaría al menos cinco meses, y distraería al único funcionario especialista de la Oficina de Transparencia y Lobby de la Institución que lleva a efecto dichas tareas, desatendiendo al efecto toda otra solicitud de información que requiera, conforme al principio de divisibilidad de la información consagrado en el artículo 11 literal e) de la ley N° 20.285.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Mediante Oficio N° 5080, de 28 de noviembre de 2018, esta Corporación solicitó al órgano reclamado el envío del sumario objeto de este amparo, quien por medio de documento EMGFA (OTAIP) "P" N° 2436/CPLT, de 7 de diciembre de 2018, acompañó lo requerido, en seis DVD.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la negativa del órgano en orden a entregar el sumario realizado con motivo del accidente aéreo ocurrido el 2 de septiembre del 2011 en Juan Fernandez donde cayó el Casa C 212. Al efecto, el órgano alegó las causales de reserva del artículo 21 N° 1, letras a) y c), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en cuanto a la primera causal de reserva, es necesario señalar que el mencionado artículo dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Por su parte, el Reglamento de la Ley de Transparencia, en su artículo 7 N° 1, letra a), entiende por estos antecedentes "entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico".</p>
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3) Que, sobre esta causal, cabe recordar el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de las decisiones recaídas en los amparos C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras, mediante las cuales resolvió que dicha causal debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.</p>
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4) Que, al respecto, de lo expuesto por el servicio con ocasión de sus descargos, no se advierte afectación al ejercicio de sus funciones. En efecto, en este caso, el órgano únicamente indicó que su conocimiento previo puede afectar la defensa jurídica o judicial de los intereses del Fisco, lo cual, a juicio de este Consejo no resulta un argumento suficiente, por cuanto no se detalla en forma pormenorizada las razones de dicha afectación. Al efecto, cabe tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, cosa que no ha acontecido en este caso. Por este motivo, la referida causal de reserva será desestimada.</p>
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5) Que, respecto a la causal de reserva relativa a la distracción indebida, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado".</p>
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6) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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7) Que, en la especie, se ha requerido un sumario que se encuentra afinado, el cual según el órgano consta de nueve mil fojas aproximadamente, obrando en su poder en formato papel, lo que le exigiría según indica cinco meses para efectos de tarjar datos, dejando de lado sus funciones. Este argumento se desestimará en tanto no se especificó de manera alguna cómo se llegó a determinar el tiempo destinado para el tarje de información, no exponiendo base alguna para dicho cálculo, constituyendo en consecuencia el plazo señalado, un mero arbitrio de parte del servicio. Asimismo, de acuerdo a los antecedentes recabados, se debe indicar que el sumario objeto de este amparo, tal como indica el órgano, fue acompañado en causas judiciales de carácter civiles, en cuyos escritos se advierte que el sumario se encontraba contenido en DVD, esto es, en versión digital, circunstancia que lleva a facilitar considerablemente el procedimiento de tarjado, debiéndose tener presente que la entrega del sumario se solicitó en formato electrónico.</p>
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8) Que, además, habiéndose acompañado el sumario requerido en juicios civiles, lleva a tener en cuenta el principio de publicidad de los actos judiciales del artículo 9°, del Código Orgánico de Tribunales, en virtud del cual, el sumario al acompañarse en dicho procedimiento se hizo público, y como tal, constituye uno de los tantos antecedentes recabados en dicho procedimiento que terminó en sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2017, en donde se condenó al Fisco de Chile a pagar a cada uno de los demandantes la suma de $200.000.000 por concepto de daño moral (30° Juzgado Civil de Santiago Rol N° C9399-2013). En este contexto, respecto de información requerida por Ley de Transparencia que a su vez forma parte de expedientes judiciales, la Corte de Apelaciones de Valparaíso en sentencia de 27 de abril de 2018, razonó que: "lo anterior, desde luego, torna inútil el reclamo interpuesto, ya que el objeto del mismo, según señala el artículo 28 de la Ley N° 20.285 es impugnar la decisión del Consejo para la Transparencia que deniegue el acceso a la información o la hubiere otorgado en contravención al ordenamiento jurídico, generando con ello un perjuicio o agravio al solicitante o al órgano de la Administración del Estado involucrado, que la Corte debe corregir o enmendar. Esta última circunstancia no concurre en la especie, desde el momento en que, como se señaló, la información ya se encuentra disponible al público, no existiendo impedimento alguno que impida su acceso al solicitante, ni transgreda las facultades del órgano de la Administración para cautelar su reserva o secreto de acuerdo a la ley".</p>
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9) Que, no obstante lo expuesto, a juicio de este Consejo, habiendo tenido a la vista el expediente del sumario administrativo requerido, en virtud de la medida para mejor resolver anotada en el numeral 5°, de lo expositivo, se deberán reservar los datos personales de contexto, tales como números de cédula de identidad, domicilios particulares, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos, correos electrónicos particulares, entre otros; datos sensibles; sanciones cumplidas o prescritas -tarje que, en todo caso, no puede alcanzar a los actos administrativos que dan lugar u originan una medida disciplinaria, siguiendo lo resuelto en la decisión C1454-13, entre otros-, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), 4°, 7°, 10 y 21 de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada; información que diga relación, por ejemplo, con equipos y pertrechos militares, planes de operación o de servicio y en general aquella establecida en el artículo 436 del Código de Justicia Militar en relación con el artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia. Asimismo, siguiendo el criterio establecido en la decisión C2045-15 se debe tarjar información relativa a la autopsia de las personas que fallecieron producto del accidente objeto del sumario, en tanto, sin perjuicio que fallecida una persona deja de ser titular de datos personales -no resultando aplicable a su respecto la ley N° 19.628-, ello no implica desconocer en nuestro ordenamiento jurídico cualquier otra forma de protección de los datos de los fallecidos. En este sentido, la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 4°, reconoce a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra, tanto de la persona misma como de su familia. Por consiguiente, es el propio constituyente el que reconoce esta prolongación de la privacidad del individuo, más allá de su titular originario, para radicarlo en toda su familia. Todo lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia, y en aplicación del principio de divisibilidad, reconocido por el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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10) Que, en mérito de lo razonado en los considerandos anteriores, este Consejo acogerá parcialmente el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Javier Morales en contra de la Fuerza Aérea de Chile, conforme a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, que:</p>
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a) Entregue al solicitante, copia del sumario realizado con motivo accidente aéreo ocurrido el 2 de septiembre del 2011 en Juan Fernandez donde cayó el casa C 212.</p>
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Para lo anterior, deberá tarjar la información referida en el considerando 9°, precedente.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile y a don Javier Morales.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado entre los considerandos 7° al 10°, toda vez que es partidario de rechazar el presente amparo, por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, por las siguientes razones:</p>
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1) Que, habiendo tenido a la vista el sumario objeto de este amparo, a juicio de este disidente, resultan plausibles las alegaciones planteadas por el órgano en orden a la configuración de la distracción indebida, en la medida que la información que se debe tarjar es de una cantidad y especificidad relevante, la cual se encuentra dispersa en las más de nueve mil fojas que forman parte del expediente solicitado, apreciándose en ella por ejemplo, variada información de carácter estratégico militar, cuyo tarjado no es posible realizar sin mediar un análisis previo para determinar su publicidad a la luz del artículo 436 del Código de Justicia Militar en relación con el artículo 21 N° 3, de la Ley de Transparencia. A lo anterior, se debe sumar el profuso análisis que también se debe emplear en el tarjado de información que contenga datos personales y sensibles, en cumplimiento de la Ley sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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2) Que, en tal sentido, los cinco meses que refirió la FACH para llevar a cabo el tarje de información, a todas luces resultan necesarios, lo cual evidentemente trae aparejado para el servicio una distracción indebida, en tanto la dedicación exclusiva que conlleva no hace más que impedir que uno o más funcionarios ejerzan sus actividades habituales durante meses, afectando con ello el debido cumplimiento de las funciones del servicio. Lo anterior, sin olvidar el riesgo asociado a posibles filtraciones involuntarias de información que no se reserve, que a la luz de la seguridad nacional y la protección de la vida privada de terceros, no se debe correr.</p>
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3) Que, así las cosas, respecto a la causal de reserva en comento, se debe tener presente que la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que esta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo, todo lo cual concurre en la especie, constituyendo a juicio de este disidente una situación desproporcionada ordenar que uno o más funcionarios del órgano reclamado, en forma exclusiva, se deban abocar durante más de cinco meses a atender una solicitud de información que resulta sólo de interés del reclamante.</p>
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4) Que, atendido lo expuesto, este disidente estima, por lo tanto, que la causal del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia concurre en el presente caso, toda vez que la cantidad de información a analizar para proceder a su tarjado es de una entidad tal que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, ya que la atención del requerimiento implicaría para los funcionarios del órgano la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, a la atención de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo de esta forma la atención de las otras funciones públicas que el Servicio debe desarrollar, o exigiendo una dedicación desproporcionada a favor de esta persona en desmedro de la que se destina a la atención de las demás.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.</p>
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