Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3618-18

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Reclamante:	KARIN YANINA ZUÑIGA ESPINOZA
Reclamado:	CENTRAL DE ABASTECIMIENTO DEL SISTEMA NACIONAL DE SERVICIOS DE SALUD (CENABAST)
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST), ordenando la entrega de la base de medicamentos e insumos que incluya las órdenes de compra, en los periodos que se consulta. Lo anterior, por tratarse de información pública y haberse desestimado las alegaciones del órgano reclamado, fundadas en la afectación del debido cumplimiento de sus funciones y el interés nacional.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	12/27/2018
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C374-13 C280-11
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Salud

DECISIÓN AMPARO ROL C3618-18 Entidad pública: Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST). Requirente: Karin Yanina Zúñiga Espinoza. Ingreso Consejo: 09.08.2018. RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (CENABAST), ordenando la entrega de la base de medicamentos e insumos que incluya las órdenes de compra, en los periodos que se consulta. Lo anterior, por tratarse de información pública y haberse desestimado las alegaciones del órgano reclamado, fundadas en la afectación del debido cumplimiento de sus funciones y el interés nacional. En sesión ordinaria N° 951 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de diciembre de 2018, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3618-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de julio de 2018, doña Karin Yanina Zúñiga Espinoza solicitó a la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en adelante e indistintamente, la Central o la CENABAST, en relación con la orden de compra de 22 de marzo de 2018 emitida en la licitación que indica, relativa a la base de datos de medicamentos y a la base de datos de dispositivos e insumos médicos y dentales, la siguiente información: a) "La base de medicamentos que incluya las órdenes de compra desde Enero 2011 con la actualización a mayo 2018 (o última que tengan). b) La base de insumos que incluya las órdenes de compra desde Enero 2015 con la actualización a mayo 2018 (o última que tengan)". 2) RESPUESTA: El 2 de agosto de 2018, mediante Resolución Exenta N° 5500, el órgano otorgó respuesta a la solicitud de información, denegando su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N°1 y N°4 de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que "en la especie, la naturaleza de los antecedentes solicitados (...) es en todas sus dimensiones y aspectos, información estratégica para el funcionamiento, desarrollo de funciones y cumplimiento de los fines específicos de esta repartición pública (...) dicha información es elaborada sobre el análisis de millones de datos y antecedentes existentes en la plataforma de Mercado Público, los que unidos a un procesamiento especial y específico, y a una homologación definida por la institución, permiten a esta la toma de decisiones respecto de adquisiciones en el área de la salud, las cuales impactan de manera directa, inmediata e indefectiblemente en la gestión de abastecimiento de medicamentos, insumos y dispositivos en el Sistema Nacional de Servicios de Salud (Hospitales, Consultorios, Servicios de Salud, farmacias populares, entre otros) y en la salud pública de la nación". Acto seguido, indica que "la publicidad o entrega de los antecedentes solicitados (con el especial tratamiento antes indicado) podría afectar el funcionamiento y cumplimiento de las funciones específicas y estratégicas que en el área de la salud desarrolla la Central de Abastecimiento (Cenabast), ya que antecedentes como el comportamiento de adquisiciones, áreas o zonas de adquisición, tipos de productos, valores, estudios y análisis de precios, estudios estratégicos de mercado, entre otros, podrían ser utilizados como ha sido de público conocimiento en el pasado, para el establecimiento de eventuales prácticas de colusión tanto de precios de productos, distribuciones de áreas o zonas del país, asignaciones de cuotas de mercado o de población afectada por una patología en específico. Esto implicaría, además, un compromiso exponencial del sistema de salud pública definido por el Estado, estructurado en parte relevante , sobre el pilar intermediador que ejerce la Central de Abastecimiento con el Sistema de Servicios de Salud y la industria farmacéutica de medicamentos, dispositivos e insumos farmacéuticos". 3) AMPARO: El 9 de agosto de 2018, doña Karin Yanina Zúñiga Espinoza dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud de información. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante oficio N° E6493, de 29 de agosto de 2018, confirió traslado al Sr. Director de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, notificándole el reclamo y solicitándole que formulara sus descargos y observaciones. Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 26 de septiembre de 2018, se concedió a la CENABAST un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos. Mediante Ord. N° 5554, de fecha 2 de octubre de 2018, el órgano evacuó sus descargos, reiterando todo lo señalado en su respuesta, y agregando en síntesis, que "a mayor abundamiento, los antecedentes requeridos eventualmente pueden ser utilizados por distintos actores, para manejar y/o manipular el mercado farmacéutico dentro del cual opera Central de Abastecimiento (Cenabast); distorsionando la realidad del sector, afectando y condicionando indefectiblemente con ello, por un lado, el cumplimiento del fin específico de la institución, que es el abastecimiento de medicamentos, insumos y productos farmacéuticos al Sistema Nacional de Servicios de Salud, en toda su dimensión, en lo que respecta al costo, tiempo y oportunidad del mismo y al uso de los recursos públicos, y por otro, el Interés Nacional de la República, ello por el impacto que esto provocaría en la Salud Pública y en el rol garante del Estado en el área de la Salud de las personas. Esto podría verse limitado, restringido y obligado a operar y actuar bajo la estructura de una realidad o imagen sanitaria del país, diversa de la que realmente podría existir de no mediar el conocimiento de dicha información, situación que ha ocurrido en el pasado y que ha sido de público conocimiento". Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, a la solicitud de información de la reclamante. En efecto, el requerimiento se refiere a la base de medicamentos que incluya las órdenes de compra desde enero de 2011, con la actualización a mayo 2018, y la base de insumos que incluya las órdenes de compra, desde enero de 2015, con la actualización a mayo 2018, o en ambos casos, hasta la última que tengan. Al respecto, el órgano denegó la entrega de la información solicitada, fundada en la causal de reserva del artículo 21 N°1 y N°4 de la Ley de Transparencia. 2) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. 3) Que, en segundo lugar, el órgano denegó la entrega de la información solicitada fundado en la causal de secreto genérica del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, el cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Del mismo modo, denegó la entrega de conformidad a lo dispuesto en el N°4 de la norma señalada, el cual establece que se podrá denegar la entrega cuando su publicidad afecte el interés nacional. En tal sentido, el órgano argumentó que no procede revelar aquella información, por cuanto se trata de antecedentes estratégicos para el funcionamiento, desarrollo de funciones y cumplimiento de los fines específicos de esa repartición pública; que dicha información es elaborada sobre el análisis de millones de datos y antecedentes existentes en la plataforma de Mercado Público, los que unidos a un procesamiento especial y específico, y a una homologación definida por la institución, permiten la toma de decisiones respecto de adquisiciones en el área de la salud, impactando de manera directa la gestión de abastecimiento de medicamentos, insumos y dispositivos en el Sistema Nacional de Servicios de Salud y en la salud pública de la nación; y que antecedentes como el comportamiento de las adquisiciones, áreas o zonas de adquisición, tipos de productos, valores, estudios y análisis de precios, estudios estratégicos de mercado, entre otros, podrían ser utilizados para el establecimiento de eventuales prácticas de colusión tanto de precios de productos, distribuciones de áreas o zonas del país, asignaciones de cuotas de mercado o de población afectada por una patología en específico. 4) Que, a modo de contexto, según lo expuesto en los amparos rol C374-13 y C280-11, debe señalarse que las adquisiciones de medicamentos e insumos a que se refiere la solicitud de acceso son aquellas llevadas a cabo por CENABAST en virtud de las facultades que le son atribuidas por el artículo 70 del D.F.L N° 1, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N° 2.763, Ley N° 18.933 y Ley N° 18.469, las que le permiten cumplir con su función primordial, en virtud de la cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 68 del aludido D.F.L N° 1, "proveerá de medicamentos, instrumental y demás elementos o insumos que puedan requerir los organismos, entidades, establecimientos y personas integrantes o adscritas al Sistema, para la ejecución de acciones de fomento, protección o recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas, con el sólo objeto de cumplir los planes y programas del Ministerio y a los demás organismos públicos, entre cuyos fines institucionales esté la realización de acciones de salud en favor de sus beneficiarios; de conformidad al reglamento". 5) Que, sobre la materia, tales adquisiciones están previstas en base a lo dispuesto en el artículo 20 del D.S. N° 78, de 1980, del Ministerio de Salud, que Aprueba el Reglamento Orgánico de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, que establece como norma general en materia de adquisiciones el sistema de propuesta pública, al disponer que "Las adquisiciones se efectúan, como norma general, mediante propuesta pública tanto para las compras en plaza o de importación", a excepción de los casos que menciona expresamente la norma. A partir de la vigencia de la Ley N° 19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en agosto de 2003, y de su Reglamento, en octubre de 2004, las licitaciones debieron regirse por la normativa establecida en dicho cuerpo legal, lo que en el caso de la CENABAST se produjo de un modo paulatino, dado que se interpretó inicialmente que los convenios celebrados entre CENABAST y demás servicios constituían un caso exceptuado por el cuerpo legal en comento, por aplicación de su artículo 3° letra b), tal como lo señaló este Consejo en la tramitación del amparo Rol C280-11. Cabe tener presente que, en la tramitación del amparo Rol C374-13, este mismo órgano entregó una planilla de fármacos de licitaciones adjudicadas, con información sobre: a) productos, b) proveedor, c) cantidad, c) precio unitario, y d) unidad de presentación, adjuntando un listado de antidepresivos y antipsicóticos registrados. 6) Que, en virtud de lo anterior, CENABAST realiza la adquisición tanto de medicamentos como de insumos y equipamiento médico en la plataforma de compras públicas correspondiente a Mercado Público. Del mismo modo, en dicho portal se encuentran publicadas las órdenes de compra correspondientes a las adquisiciones efectuadas por la reclamada, por lo que se trata de información pública, que obra en poder del órgano requerido y que se encuentra almacenada en una plataforma de acceso público. 7) Que, por su lado, el órgano denegó la entrega de la información requerida, fundado en la afectación a las funciones de la propia CENABAST y al interés nacional, en cuanto a los intereses económicos o comerciales del país, haciendo mención a posibles perjuicios al sistema de gestión de abastecimiento de medicamentos e insumos respecto del Sistema Nacional de Servicios de Salud, y a eventuales prácticas de colusión precios, las que no resultan plausibles por cuanto no aparecen suficientemente acreditadas, en cuanto a sus consecuencias, y se fundamentan en circunstancias probables o supuestas, respecto de situaciones que podrían o no ocurrir, lo que no permite justificar, de manera fehaciente e indubitada, la reserva de la información solicitada, por lo que se desestimarán dichas alegaciones. Al respecto, llama poderosamente la atención a este Consejo, la alegación de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N°4 de la Ley de Transparencia, toda vez que existe una falta de consistencia en sus fundamentos, por cuanto señala que la entrega de la información solicitada podría afectar los intereses de la nación; sin embargo, realiza todas sus transacciones por medio de órdenes de compra publicadas en el portal de Mercado Público. 8) Que, en consecuencia, en virtud de lo razonado precedentemente, tratándose de información pública que obra en poder del órgano reclamado, y habiéndose desestimado las alegaciones de CENABAST, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por doña Karin Yanina Zúñiga Espinoza en contra de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Director de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud lo siguiente: a) Entregar a la reclamante información sobre la base de medicamentos que incluya las órdenes de compra desde enero de 2011, con la actualización a mayo 2018, y la base de insumos que incluya las órdenes de compra, desde enero de 2015, con la actualización a mayo 2018, o en ambos casos, hasta la última que tengan. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Karin Yanina Zúñiga Espinoza y al Sr. Director de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.