Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C3661-18

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Reclamante:	JAVIER MORALES
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DE SERVICIOS SOCIALES
Resumen del caso: Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Servicios Sociales, ordenando informar cuándo se concretará la creación de la Defensoría de la Inclusión o en qué plazo, en la medida que dicha información obre en algún soporte documental; y si ello corresponde a un acto administrativo o es materia de un proyecto de ley. Lo anterior, por tratarse de información pública, desestimándose alegación de afectación al privilegio deliberativo de la reclamada.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	1/29/2019
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C12-09 C79-09 C1113-18 C1566-18 C797-18 C3014-15
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:	- Transparencia activa >> Personal y remuneraciones >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C3661-18 Entidad pública: Subsecretaría de Servicios Sociales Requirente: Javier Morales Ingreso Consejo: 10.08.2018 RESUMEN Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Servicios Sociales, ordenando informar cuándo se concretará la creación de la Defensoría de la Inclusión o en qué plazo, en la medida que dicha información obre en algún soporte documental; y si ello corresponde a un acto administrativo o es materia de un proyecto de ley. Lo anterior, por tratarse de información pública, desestimándose alegación de afectación al privilegio deliberativo de la reclamada. En sesión ordinaria N° 961 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de enero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3661-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 04 de julio de 2018, don Javier Morales solicitó a la Subsecretaría de Servicios Sociales, la siguiente información: "De las 12 propuestas sobre discapacidad contempladas en el programa de gobierno son materia de ley y cuales son. En qué plazo se va a concretar la creación de la defensora de la inclusión, si va a tener facultades de fiscalización eso es materia de ley." 2) SUBSANACIÓN: Mediante carta N° 60, de 20 de julio de 2018, el órgano requirió al solicitante aclarar y especificar la información requerida, bajo apercibimiento de tener por desistida esta petición, en caso de no aclararla en el plazo señalado. Con esta misma fecha el solicitante subsanó el requerimiento en los siguientes términos: "Cuándo se concretará la creación de la defensoría de la inclusión o en qué plazo, eso es un acto administrativo o es materia de un proyecto de ley" 3) RESPUESTA: El 10 de agosto de 2018, la Subsecretaría de Servicios Sociales respondió a dicho requerimiento de información mediante carta N° 30-A/2121, de fecha 11 de julio de 2018, señalando, en síntesis, que: Se deniega lo pedido, fundado en que el Programa de Gobierno es un documento que no ha sido elaborado con presupuesto público, se cita el artículo 10 de la Ley de Transparencia en tal sentido. En cuanto a la eventual adopción de una resolución, se reserva dicha consulta, en virtud del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley citada. 4) AMPARO: El 10 de agosto de 2018, don Javier Morales dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud subsanada con fecha 20 de julio de 2018. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y, mediante oficio N° E6840, de 08 de septiembre de 2018, confirió traslado al Sr. Subsecretario de Servicios Sociales. Mediante ordinario N° 3111, de 28 de septiembre de 2018, el órgano presentó sus descargos señalando, en síntesis que: Luego de relatar el proceso de consulta, subsanación y respuesta de la solicitud que origina el presente amparo, se refirió a dos requerimiento similares efectuados por el mismo reclamante, informándose en uno de ellos, que "Se creará una Unidad de Defensoría de la Inclusión, de forma de potenciar sus facultades de coordinación, protección y fiscalización, así como de denunciar las prácticas discriminatorias y arbitrarias. Esto implica reestructurar la forma de trabajo de dicho Servicio, y en especial, relevar su rol de referente técnico para velar por el cumplimiento de todas las disposiciones orientadas a lograr una inclusión plena y efectiva de las personas con discapacidad, pero esta reestructuración no es materia de Ley, sino es de carácter administrativo, por lo que se encuentra dentro de los aspectos que estamos trabajando para poder considerarla para el ejercicio presupuestario 2019". En cuanto a la justificación de la denegación de los antecedentes pedidos, señala: a) El Programa de Gobierno no corresponde a información elaborada con presupuesto público, en los términos establecidos en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. El solicitante, expresamente, solicita saber cuándo o en qué plazo se concretaría la creación de la Defensoría de la Inclusión y si corresponde a un acto administrativo o a un proyecto de ley, ante lo cual se reitera esta Defensoría es una materia que figura en el "Programa de Gobierno", el cual, tal como se hizo presente al Sr. Morales, no tiene el carácter de información pública, pues no fue elaborado con presupuesto público, y por ende, no se encuentra dentro del ejercicio al derecho de acceso a la información consagrado en el artículo 10° de la Ley en comento. b) La información relativa a la adopción de una resolución, medida o política se encuentra afecta a la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, numeral 1, literal b) de la Ley de Transparencia. Luego de citar el referido artículo y jurisprudencia de este Consejo en tal sentido, señala que la materia objeto de la solicitud se encuentra afecta a dicha causal de reserva, fundado en que su divulgación previa, no sólo puede afectar y/o comprometer las decisiones que finalmente se adopten sobre la materia, sino que también el resultado y la flexibilidad de dichas decisiones, pudiendo acarrear problemas de desarrollo, implementación y ejecución de la resolución, según sean los ajustes que sea necesario realizar al proyecto previo a su concreción, además de crear expectativas erróneas en la ciudadanía. En este sentido, aún en el caso que este Consejo considerara que la información solicitada tiene el carácter de pública, el debido funcionamiento del Servicio se vería afectado con la divulgación del contenido del proyecto, como asimismo, con plazos comprometidos con anterioridad, los cuales pueden cambiar según sea el desarrollo, y las prioridades que se encuentran dentro de la esfera de las competencias de este Servicio; siendo razonable concluir que el proyecto de una resolución, sea administrativo o legal, queda afecto a la causa invocada, no obstante que los antecedentes de las mismas sean públicas una vez que sean adoptadas. Por último, agrega que el recurrente ha ejercido abusivamente su derecho al acceso de la información pública, dada su reiteración y uso injustificado del mismo, no sólo porque ha realizado al menos tres veces la misma consulta en un período de tres meses, con diferentes tenores, habiendo recibido en estos casos la misma respuesta, sino porque además reitera una de estas solicitudes contestada no obstante corresponder al derecho de petición. Al efecto, trae a la vista los objetivos y propósitos que tuvo la Ley N° 20.285, en su tramitación y la decisión de amparo roles C797-18; C1113-18 y C1566-18, respecto del mismo reclamante, en la cual el Consejo invocó el abuso del derecho en materia de Transparencia. Y CONSIDERANDO: 1) Que el presente amparo se funda en la insatisfacción del reclamante ante la denegación de la información que se señala en el numeral 2) de lo expositivo, referido a cuándo se concretará la creación de la defensoría de la inclusión o en qué plazo, y si ello corresponde a un acto administrativo o es materia de un proyecto de ley. 2) Que, al efecto, el órgano tanto en la respuesta como en los descargos evacuados en esta sede denegó esta información fundado por una parte, en que lo consultado pertenece al Programa de Gobierno, al cual no le resulta aplicable la Ley de Transparencia, pues no fue elaborado con presupuesto público, y por otra parte, por tratarse de antecedentes previos a la resolución de un proyecto, afectos a la reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley en comento, cuya divulgación previa, podría afectar y/o comprometer las decisiones que finalmente se adopten en tal sentido, como asimismo el resultado y la flexibilidad de su resolución, pudiendo acarrear problemas de desarrollo, implementación y ejecución, según sean los ajustes que sea necesario realizar al proyecto previo a su concreción, además de crear expectativas erróneas en la ciudadanía. 3) Que, en la especie, cabe precisar que según lo dispuesto en la Ley de Transparencia, particularmente en sus artículos 5° y 10, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen para su dictación, salvo las excepciones previstas en esta ley y en otras leyes de quórum calificado. Asimismo es pública toda información elaborada con presupuesto público y toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas. 4) Que, sobre el particular, en cuanto a la denegación de la información por formar parte del Programa de Gobierno, al cual, según señaló el órgano, no se le aplicaría la Ley de Transparencia por no haber sido elaborado con presupuesto público, cabe hacer presente que, según señaló la propia reclamada en respuesta a una solicitud anterior al mismo reclamante, la materia consultada forma parte de una reestructuración de carácter administrativo, que contempla la creación de una Unidad de Defensoría de la Inclusión, en la que se está trabajando para poder considerarla en el ejercicio presupuestario 2019, con lo cual, este Consejo entiende que dicha información obra en poder del órgano y por tanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Trasparencia es información pública, por lo que se desestimará esta alegación. 5) Que, dicho lo anterior, corresponde dilucidar si respecto de la información requerida se configura la causal de reserva del artículo 21, N°1 letra b) de la Ley de Transparencia, norma que prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando su divulgación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otros, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 6) Que, respecto al primero de los requisitos, el órgano señaló que la información aludida en la solicitud forma parte de antecedentes que informan la adopción de una resolución, para ejecutar uno de los proyectos del Programa de Gobierno, que contempla la creación de una Unidad de Defensoría de la Inclusión, en la que se está trabajando, sin que aún se concrete su resolución. 7) Que, en relación al segundo de los requisitos, cabe tener presente que la Subsecretaría no señaló detallada y concretamente la forma en que la entrega de la información requerida, podría afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, por cuanto sólo se limitó a señalar que su divulgación previa, podría afectar y/o comprometer las decisiones que finalmente se adopten, pudiendo acarrear problemas de desarrollo, implementación y ejecución de la resolución del proyecto, según sean los ajustes que sea necesario realizar previo a su concreción, además de crear expectativas erróneas en la ciudadanía. En efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. La Subsecretaría no especificó ni detalló de qué manera la entrega de los datos requeridos podría generar la afectación alegada por el órgano, o la manera en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, al informar lo consultado, por lo que se desestimará dicha alegación. 8) Que, asimismo, cabe tener presente que lo requerido por el reclamante no son los antecedentes del proyecto, sino que se le informe cuándo se concretará la creación de la defensoría de la inclusión o en qué plazo, lo cual en a la medida que obre en algún soporte documental en los términos señalados en el artículo 5 de la Ley de Transparencias es información pública; y por otra parte, requiere se le informe si ello corresponde a un acto administrativo o es materia de un proyecto de ley, cuya publicidad en nada afecta la implementación del proyecto consultado; por lo que se acogerá el presente amparo y se ordenará la entrega de la información requerida. 9) Que, por último, si bien el órgano reclamado sostiene que el reclamante ha hecho un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la información, no ha otorgado mayores antecedentes en tal sentido, pues sólo informa que a la fecha éste habría realizado un total de 03 requerimientos similares, sin acreditar, de forma fehaciente, cómo el conocimiento de éstas presentaciones obligaría a esta Subsecretaría a destinar un tiempo excesivo y desproporcionado de la jornada de sus funcionarios a la atención de los requerimientos de una sola persona, comprometiendo, de esta forma, su debido funcionamiento, con el evidente perjuicio de su normal quehacer institucional; en consecuencia, este Consejo desestimará las alegaciones del órgano reclamado en tal sentido. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Javier Morales en contra de la Subsecretaría de Servicios Sociales, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Subsecretario de Servicios Sociales: a) Entregar al reclamante la siguiente información: - Cuándo se concretará la creación de la defensoría de la inclusión o en qué plazo; ello en la medida que dicha información obre en algún soporte documental; y - Si ello corresponde a un acto administrativo o es materia de un proyecto de ley. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Javier Morales y al Sr. Subsecretario de Servicios Sociales. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre, su Consejera doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras Vásquez.