Decisión ROL C3706-18
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Reclamante: JOSÉ PEDRO FUENTEALBA CAMUS  
Reclamado: SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR  
Resumen del caso:

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), ordenando la entrega de copia de documentación que diga relación con el acta de reunión de fecha 27 de enero de 2017, donde SERNAC, CMPC y asociaciones de consumidores, acordaron la indemnización por la denominada colusión del papel tissue. Por otra parte, siguiendo lo resuelto en la decisión Rol C501-17, se rechaza el amparo en lo que atañe a los informes económicos requeridos -los que contienen entre otras cosas, la forma en que se determinaron los montos a indemnizar-, los que fueron elaborados con información suministrada voluntariamente por la empresa CMPC, cuya entrega afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, por cuanto inhibiría a los proveedores y a los consumidores que participan en los procesos voluntarios de mediación ante el SERNAC, de acompañar información relevante.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 2/5/2019  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada
Ley de Transparencia
 
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<p> &nbsp;</p> <p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C3706-18</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC).</p> <p> Requirente: Jos&eacute; Pedro Fuentealba Camus.</p> <p> Ingreso Consejo: 14.08.2018.</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), ordenando la entrega de copia de documentaci&oacute;n que diga relaci&oacute;n con el acta de reuni&oacute;n de fecha 27 de enero de 2017, donde SERNAC, CMPC y asociaciones de consumidores, acordaron la indemnizaci&oacute;n por la denominada colusi&oacute;n del papel tissue.</p> <p> Por otra parte, siguiendo lo resuelto en la decisi&oacute;n Rol C501-17, se rechaza el amparo en lo que ata&ntilde;e a los informes econ&oacute;micos requeridos -los que contienen entre otras cosas, la forma en que se determinaron los montos a indemnizar-, los que fueron elaborados con informaci&oacute;n suministrada voluntariamente por la empresa CMPC, cuya entrega afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano, por cuanto inhibir&iacute;a a los proveedores y a los consumidores que participan en los procesos voluntarios de mediaci&oacute;n ante el SERNAC, de acompa&ntilde;ar informaci&oacute;n relevante.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 963 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de enero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo rol C3706-18.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de junio de 2018, don Jos&eacute; Pedro Fuentealba Camus solicit&oacute; a la Servicio Nacional del Consumidor -SERNAC-, la siguiente informaci&oacute;n: &quot;Con motivo del acuerdo entre CMPC, SERNAC, CONADECUS y ODECU, de fecha 27 de enero de 2017, en el contexto de la negociaci&oacute;n colectiva N&deg; R2015M606888, vengo en solicitar copia de los informes econ&oacute;micos mencionados en &eacute;l y que fueron acompa&ntilde;ados y evaluados en la mesa de trabajo para la determinaci&oacute;n del monto de la indemnizaci&oacute;n.</p> <p> Estos son:</p> <p> a) Informe de Aldo Gonz&aacute;lez, sobre modelo emp&iacute;rico Antes-Durante</p> <p> b) Informe de Jos&eacute; Luis Lima, sobre modelo emp&iacute;rico Durante-Desp&uacute;es y el te&oacute;rico estructural</p> <p> c) Informe de Oxera, sobre modelos emp&iacute;ricos Antes-Durante-Desp&uacute;es y Durante-Despu&eacute;s.</p> <p> Asimismo, vengo en solicitar que se acompa&ntilde;e la forma en que se determin&oacute; dicho monto y cualquier otro documento que diga relaci&oacute;n con el acta de reuni&oacute;n de fecha 27 de enero de 2017&quot;.</p> <p> 2) PR&Oacute;RROGA Y RESPUESTA: Mediante ordinario N&deg; 12.493, de 10 de julio de 2018, el &oacute;rgano notific&oacute; al solicitante la decisi&oacute;n de prorrogar el plazo de respuesta en diez d&iacute;as h&aacute;biles, en los t&eacute;rminos referidos en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 14 de la Ley de Transparencia.</p> <p> Posteriormente, por medio de resoluci&oacute;n exenta N&deg; 508, de 25 julio de 2018, el &oacute;rgano se&ntilde;al&oacute; en resumen, que en relaci&oacute;n con los informes que se solicitan, obran en su poder &uacute;nicamente los tres informes mencionados en el requerimiento. Cada uno aborda desde su perspectiva metodol&oacute;gica, los an&aacute;lisis econom&eacute;tricos asociados a los eventuales perjuicios que se habr&iacute;an causado a los consumidores afectados, como asimismo, la estimaci&oacute;n del alcance de dichos da&ntilde;os, con motivo de la colusi&oacute;n respectiva.</p> <p> Expuesto aquello, deneg&oacute; la entrega del informe elaborado por el profesional don Robin Noble (OXERA), por la oposici&oacute;n del tercero interesado, sin perjuicio de las causales de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 y 2, de la Ley de Transparencia, que tambi&eacute;n resultan aplicables.</p> <p> Por otra parte, respecto de los informes elaborados por don Aldo Gonz&aacute;lez y don Jos&eacute; Luis Lima, estos tuvieron como principal fuente e insumo los antecedentes que fueron aportados de manera voluntaria por la empresa CMPC, los que dan cuenta de informaci&oacute;n relacionada con los procesos productivos y de ventas utilizados, durante un amplio periodo de tiempo, detallando ingresos, precios, costos y otros aspectos comerciales. De esta manera, dar a conocer los citados informes, no s&oacute;lo se afectar&iacute;an los derechos econ&oacute;micos y comerciales de CMPC, sino adem&aacute;s, se perjudicar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones de SERNAC, toda vez que de divulgarse el contenido de dichos informes econom&eacute;tricos, se generar&iacute;a un riesgo probable de que se formularan otros nuevos cuestionamientos e impugnaciones a dicho acuerdo que, aunque injustificados, a juicio de SERNAC, pudieran afectar grave y seriamente el proceso de implementaci&oacute;n del mismo, obstaculiz&aacute;ndolo y entorpeci&eacute;ndolo, lo que implicar&iacute;a que la entrega de la compensaci&oacute;n convenida pudiera dilatarse indefinidamente.</p> <p> Por otra parte, se indica que de entregarse los informes, se podr&iacute;a inhibir al mismo proveedor a suministrar informaci&oacute;n complementaria o adicional o bien, generar que &eacute;ste se abstenga de participar en posteriores instancias voluntarias que se lleven a cabo, como lo son las mediaciones colectivas, producto de la incertidumbre que se les generar&iacute;a respecto al tratamiento que se podr&iacute;a dar a dicha informaci&oacute;n y su eventual divulgaci&oacute;n no consentida a terceros.</p> <p> Asimismo, se se&ntilde;ala que se inhibir&iacute;a la participaci&oacute;n de otros consumidores, proveedores e intervinientes, en futuros proceso de mediaci&oacute;n colectiva, en cuanto acompa&ntilde;ar informaci&oacute;n relevante en la medida que SERNAC opte por revelar la informaci&oacute;n aportada por terceros de manera voluntaria.</p> <p> Todo lo anterior, traer&iacute;a consigo una afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de las funciones del Servicio, en los t&eacute;rminos del art&iacute;culo 58 letra f), de la ley N&deg; 19.496, pues se ver&iacute;a dificultada la facultad de promover entendimientos voluntarios entre consumidores y proveedores, configur&aacute;ndose de este modo, la causal de reserva gen&eacute;rica del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia.</p> <p> 3) OPOSICI&Oacute;N DE TERCERO INTERESADO: Siendo debidamente notificado, el tercero, esto es, Empresas CMPC S.A. -en adelante CMPC-, se opuso a la entrega de la totalidad de lo solicitado, por la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, por afectarse los derechos econ&oacute;micos y comerciales de la empresa. Asimismo, se&ntilde;al&oacute; que de entregarse lo solicitado, se afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones de SERNAC.</p> <p> 4) AMPARO: El 14 de agosto de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del referido &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de informaci&oacute;n.</p> <p> Al efecto, indic&oacute; en resumen, lo siguiente:</p> <p> a) Se deniega la informaci&oacute;n por el art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia, en forma gen&eacute;rica, por cuanto descincentivar&iacute;a futuras participaciones en mediaciones colectivas, situaci&oacute;n que es hipot&eacute;tica. No se invoc&oacute; la causal de reserva en su totalidad, omitiendo parte de ella.</p> <p> La informaci&oacute;n que interesa obtener dice relaci&oacute;n con las f&oacute;rmulas, m&eacute;todos, par&aacute;metros y/o mecanismos a trav&eacute;s de los cuales se determin&oacute; el cuantum indemnizatorio derivado de la conducta anticompetitiva realizada por CMPC. En consecuencia, no se entiende c&oacute;mo al entregar copia de tales antecedentes se afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del organismo.</p> <p> b) Respecto de la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, manifiesta que no est&aacute; interesado en la entrega de informaci&oacute;n estrat&eacute;gica de la opositora, siendo procedente el principio de divisibilidad.</p> <p> c) En conclusi&oacute;n no son procedentes las causales alegadas para negar la entrega de los informes requeridos, ni existen motivos plausibles para hacerlo.</p> <p> d) Solicita finalmente, que se ordene entregar total o parcialmente la informaci&oacute;n requerida en el numeral 1&deg;, precedente, o bien que, en subsidio de lo anterior, se haga entrega de los antecedentes que digan relaci&oacute;n con las f&oacute;rmulas, m&eacute;todos, par&aacute;metros y/o mecanismos, que analizados en la mesa de trabajo de negociaci&oacute;n colectiva hayan sido considerados para la determinaci&oacute;n del monto indemnizatorio, con motivo de la colusi&oacute;n en el mercado del papel tissue.</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor, mediante oficio N&deg; E6846, de fecha 8 de septiembre de 2018, requiriendo que: (1&deg;) se refiera, espec&iacute;ficamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n; (2&deg;) explique c&oacute;mo lo solicitado afectar&iacute;a los derechos de terceros y las funciones del &oacute;rgano que Ud. representa; (3&deg;) acompa&ntilde;e todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicaci&oacute;n al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicaci&oacute;n, de los documentos que acrediten su notificaci&oacute;n, de la oposici&oacute;n deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en que &eacute;sta ingres&oacute; ante el SERNAC; y, (4&deg;) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: direcci&oacute;n, n&uacute;mero telef&oacute;nico y correo electr&oacute;nico-, del tercero que se opuso a la entrega de la informaci&oacute;n, a fin de dar aplicaci&oacute;n a los art&iacute;culos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p> <p> Posteriormente, por medio de ordinario N&deg; 18928, de 8 de octubre de 2018, el &oacute;rgano reiterando lo se&ntilde;alado en su respuesta, agreg&oacute; en s&iacute;ntesis, lo siguiente:</p> <p> a) Resulta procedente la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia en forma gen&eacute;rica, situaci&oacute;n que ha sido corroborado por decisiones del Consejo. Adem&aacute;s, por la misma causal gen&eacute;rica, dicha Corporaci&oacute;n, reserv&oacute; los informes objeto de este amparo en la decisi&oacute;n C501-17.</p> <p> b) Se alega la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra a), de la citada ley, en tanto, los informes solicitados y/o forma en que se determin&oacute; la compensaci&oacute;n, son parte de la evidencia en la que SERNAC sustenta sus alegaciones en las causas judiciales, una llevada ante el 10&deg; Juzgado Civil de Santiago, Rol 29.214-2015 (caratulada Corporaci&oacute;n Nacional de Consumidores y Usuarios con CMPC y otro) y otro seguido ante el Juzgado de Letras de Colina, Rol C1374-2016 (caratulada SERNAC con SCA Tissue S.A, causa esta &uacute;ltima que se encuentra acumulada al primero), las mismas que se har&aacute;n valer en la audiencia de prueba que el tribunal fije para dicho efecto. Por lo tanto, su conocimiento o divulgaci&oacute;n con anterioridad a su presentaci&oacute;n en la etapa probatoria del juicio, implica poner en riesgo la defensa del mismo, generando una situaci&oacute;n desventajosa y un grave desequilibrio en la pretensi&oacute;n institucional, impactando directamente a los intereses de los consumidores, respecto de los cuales, SERNAC, tambi&eacute;n tiene su representaci&oacute;n, en los t&eacute;rminos dispuestos por el art&iacute;culo 51 N&deg; 4, de la ley N&deg; 19.496.</p> <p> 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n, acord&oacute; dar traslado del amparo al tercero involucrado, esto es, a CMPC, mediante oficio N&deg; E6847, de fecha 8 de septiembre de 2018.</p> <p> Posteriormente, el se&ntilde;alado tercero, por medio de presentaci&oacute;n ingresada el 30 de octubre de 2018, se&ntilde;al&oacute; en s&iacute;ntesis, lo siguiente:</p> <p> a) Se alega la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 y 2 de la Ley de Transparencia, se&ntilde;alado adem&aacute;s que parte de la solicitud es gen&eacute;rica, la cual no supera asimismo, el test de da&ntilde;o para ser acepada. Todo lo anterior de acuerdo a lo siguiente:</p> <p> b) Los informes solicitados fueron reservados por el Consejo en el amparo Rol N&deg; C501-17, en virtud de la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia. Se afectan las funciones de SERNAC, inhibiendo procesos de mediaci&oacute;n colectiva, afectando de este modo el debido cumplimiento de las funciones de dicho &oacute;rgano.</p> <p> c) La informaci&oacute;n no es p&uacute;blica de conformidad a lo dispuesto en el art&iacute;culo 5&deg;, de la Ley de Transparencia. En efecto, la informaci&oacute;n de car&aacute;cter privado que los particulares entregan a los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n no pierda esa naturaleza por el s&oacute;lo hecho de que &eacute;sta obre en poder del Estado. Por el contrario, tal informaci&oacute;n debe ser resguardada pudiendo divulgarse &uacute;nicamente cuando, de modo excepcional, exista un inter&eacute;s p&uacute;blico suficiente que lo justifique, cumplidos que sean los dem&aacute;s requisitos legales. En el presente caso, semejante inter&eacute;s no ha sido invocado y menos a&uacute;n acreditado por el requirente. Por lo dem&aacute;s, justamente la protecci&oacute;n del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia excluye su car&aacute;cter p&uacute;blico.</p> <p> d) No existe inter&eacute;s p&uacute;blico en la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n, en tanto se trata de tres documentos privados elaborados por tres economistas, a quienes no se les ha dado traslado, y que utilizaron informaci&oacute;n comercial y econ&oacute;mica sensible de CMPC, cuyas conclusiones ata&ntilde;e exclusivamente a la esfera privada de la empresa.</p> <p> e) Respecto de los tres requisitos para configurar la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2, de la Ley de Transparencia, se precisa lo siguiente:</p> <p> i. Que la informaci&oacute;n requerida no sea generalmente conocida ni f&aacute;cilmente accesible para personas introducidas en los c&iacute;rculos en que normalmente se utiliza el tipo de informaci&oacute;n en cuesti&oacute;n&quot;: Lo pedido se trata de informaci&oacute;n no publicada, referida a procesos productivos, estructuras de costos, determinaci&oacute;n de precios, estrategias comerciales y financieras, ganancias actuales y ganancias proyectadas, etc&eacute;tera, toda la cual es citada y referenciada a lo largo de los tres informes a los que el requirente pretende acceder como si fuera mera informaci&oacute;n p&uacute;blica. Todo lo anterior, adem&aacute;s, es utilizado para el desarrollo de escenarios hipot&eacute;ticos actuales y futuros, con y sin el il&iacute;cito anticompetitivo, para estimar el posible impacto econ&oacute;mico del il&iacute;cito imputado, cuesti&oacute;n que es en s&iacute; misma tambi&eacute;n sensible para la empresa y representar&iacute;a valiosa informaci&oacute;n a manos de sus competidores en el mercado.</p> <p> ii. &quot;Que la informaci&oacute;n sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto&quot;: En el presente caso, CMPC ha mantenido la debida confidencialidad de su informaci&oacute;n, s&oacute;lo entreg&aacute;ndola al SERNAC en su momento para el solo efecto de la mediaci&oacute;n voluntaria; luego, ha planteado oposici&oacute;n oportuna a la solicitud de informaci&oacute;n, as&iacute; como ahora formula descargos ante el amparo deducido, muestra de que no se ha renunciado a llevar a cabo todo esfuerzo razonable y necesario para preservar la reserva o secreto de la informaci&oacute;n en cuesti&oacute;n, la que se proporcion&oacute; a los tres informantes en el contexto del proceso de mediaci&oacute;n colectiva conducida por el servicio.</p> <p> iii. &quot;Que el secreto o reserva de la informaci&oacute;n requerida proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular&quot;: en el presente caso, si la informaci&oacute;n requerida se hiciera p&uacute;blica, se estar&iacute;a entregando al mercado informaci&oacute;n que hasta el momento no se encuentra disponible, cuesti&oacute;n que afectar&iacute;a la capacidad futura de negociaci&oacute;n de la empresa y la competitividad del mercado del papel tissue en general. En efecto, si se dieran a conocer las estructuras de precios y costos, sus proyecciones de ganancias actuales y futuras, procesos productivos, etc&eacute;tera, los dem&aacute;s actores del mercado en el cual se desenvuelve esta empresa ciertamente lo tendr&iacute;an en consideraci&oacute;n. De este modo, se da&ntilde;a de una manera cierta, probable y espec&iacute;fica la competitividad de CMPC y, por tanto, sus derechos comerciales y econ&oacute;micos.</p> <p> f) Respecto a la parte de la solicitud que reza: &quot;se acompa&ntilde;e la forma en que se determin&oacute; dicho monto y cualquier otro documento que diga relaci&oacute;n con el acta de reuni&oacute;n de fecha 27 de enero de 2017&quot;, es parcialmente gen&eacute;rica: no se refiere a documento alguno que exista en poder de SERNAC o de la empresa. La Ley de Transparencia ampara el acceso a informaci&oacute;n contenida en soportes de diverso tipo, pero siempre plasmada en un soporte. Esto excluye que el requirente pueda pedir &quot;explicaciones&quot; a la autoridad por intermedio de una solicitud de acceso a informaci&oacute;n p&uacute;blica, como es el caso de pedir que se le indique la &quot;forma&quot; en que SERNAC concluy&oacute; que el acuerdo compensatorio alcanzado le resultaba aceptable.</p> <p> No se precisa siquiera -adem&aacute;s de no constar que exista- documento alguno en que se haya cristalizado &quot;la forma en que se determin&oacute; dicho monto&quot; ni nada parecido, m&aacute;s all&aacute; de escriturarse el acuerdo mismo. Por &uacute;ltimo, respecto de la parte final de la solicitud, cabe se&ntilde;alar que ella es vaga y gen&eacute;rica, lo que obsta a que pueda accederse a ella: &quot;y cualquier otro documento que diga relaci&oacute;n con el acta de reuni&oacute;n&quot; es una solicitud tan inabordable, por ser absolutamente indeterminada e ilimitada; como potencialmente lesiva de los derechos de mi representada y otros terceros.</p> <p> g) En subsidio, el requerimiento no supera el Test de Da&ntilde;o. Este test refrenda que es necesaria una actividad de ponderaci&oacute;n de derechos por parte de los &oacute;rganos decisorios, entre publicidad y lesividad de la comunicaci&oacute;n o divulgaci&oacute;n. No existiendo un inter&eacute;s p&uacute;blico en la divulgaci&oacute;n, tal como se dijo antes, y existiendo certeza acerca del riesgo de da&ntilde;o por la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n a la cual se refiere la totalidad de la solicitud de informaci&oacute;n, &eacute;sta no debe ser concedida.</p> <p> 7) GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Por medio de correo electr&oacute;nico de 28 de noviembre de 2018, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 26 y 34, de la Ley de Transparencia, solicit&oacute; al &oacute;rgano el env&iacute;o de copia de lo requerido en este amparo.</p> <p> Al efecto, por medio de ordinario N&deg; 21665, de 30 de noviembre de 2018, el servicio indic&oacute; en s&iacute;ntesis, que teniendo presente que el recurrente precisa que la informaci&oacute;n que solicita dice relaci&oacute;n con &quot;las f&oacute;rmulas m&eacute;todos, par&aacute;metros y/o mecanismos a trav&eacute;s de los cuales se determin&oacute; el monto a indemnizar&quot;, pero sobre todo porque dichos informes -por las razones esgrimidas en los descargos-, son secretos o reservados, en virtud de del art&iacute;culo 21 de la Ley N&deg; 20.285, se acompa&ntilde;a bajo las reservas legales correspondientes, la secci&oacute;n de dichos informes que contiene la informaci&oacute;n requerida por el reclamante en su amparo.</p> <p> Luego, por medio de oficio N&deg; 5106, de 4 de diciembre de 2018, se solicit&oacute; al &oacute;rgano conocer &iacute;ntegramente la informaci&oacute;n solicitada, informes los cuales fueron exhibidos el d&iacute;a 12 de diciembre del mismo a&ntilde;o.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, para resolver el presente amparo, a modo de contexto, cabe tener presente lo siguiente:</p> <p> a) La Fiscal&iacute;a Nacional Econ&oacute;mica, el d&iacute;a 27 de octubre de 2015, present&oacute; un requerimiento en contra de las empresas CMPC Tissue S.A. y SCA Chile S.A. por infracciones al art&iacute;culo 3&deg;, inciso primero y segundo letra a), del DL 211, en las que incurrieron en el periodo comprendido entre los a&ntilde;os 2000 y 2011, celebrando y ejecutando acuerdos con el objeto de asignarse cuotas de participaci&oacute;n de mercado y de fijar precios de venta de sus productos tissue, lo que implic&oacute; que los consumidores pagaran un sobreprecio por dichos productos.</p> <p> b) Debido a la afectaci&oacute;n producida a los consumidores, SERNAC, con fecha 2 de noviembre de 2015, inform&oacute; a CMPC la apertura de un proceso de mediaci&oacute;n colectiva que buscaba alcanzar un plan de compensaciones. En tal sentido, las partes alcanzaron un acuerdo el d&iacute;a 27 de enero de 2017, el cual consta en acta de reuni&oacute;n, documento en cuya parte I, relativo al &quot;Monto&quot;, se precisa lo siguiente:</p> <p> &quot;En el marco de la mediaci&oacute;n colectiva que da cuenta la presente acta, las partes acuerdan que, atendidas las acciones de car&aacute;cter anticompetitivo ejecutadas por CMPC Tissue S.A. en el mercado del papel tissue, &eacute;sta pondr&aacute; a disposici&oacute;n a los consumidores un monto en dinero que ha sido determinado por todas las partes integrantes de la mesa, considerado los antecedentes incorporados en los informes econ&oacute;micos aportados tanto por SERNAC como por CMPC Tissue S.A. y que buscaron estimar el monto de lo cobrado en exceso, utilizando diferentes modelos, seg&uacute;n la siguiente:</p> <p> 1. Informe de Aldo Gonz&aacute;lez; Utiliza el modelo emp&iacute;rico antes-durante.</p> <p> 2. Informe de Jos&eacute; Luis Lima. Utiliza el modelo emp&iacute;rico Durante-Despu&eacute;s y el te&oacute;rico estructural.</p> <p> 3. Informe de Oxera. Utiliza los modelos emp&iacute;ricos Durante-Despu&eacute;s y Antes-Durante-Despu&eacute;s.</p> <p> Como resultado de un trabajo conjunto y consensuado entre las partes, quienes discutieron la inclusi&oacute;n de m&uacute;ltiples antecedentes a partir de los informes, con el objetivo de lograr un acercamiento en las posturas para un resultado favorable e in&eacute;dito para los consumidores, se acuerda devolver un monto global de $97.647.000.000 equivalente a USD 150.000.000.</p> <p> Este monto se obtiene utilizando porcentajes de sobreprecio resultantes de la consideraci&oacute;n de las diferentes sensibilizaciones de los modelos utilizados en los informes&quot;.</p> <p> 2) Que, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en este procedimiento, de acuerdo a lo anotado en el numeral 1&deg;, de lo expositivo, se solicit&oacute; la siguiente informaci&oacute;n:</p> <p> a) Los informes econ&oacute;micos antes se&ntilde;alados;</p> <p> b) La forma en que se determin&oacute; el monto de compensaci&oacute;n en la referida Mediaci&oacute;n Colectiva;</p> <p> c) Cualquier otro documento que diga relaci&oacute;n con el acta de reuni&oacute;n de fecha 27 de enero de 2017.</p> <p> 3) Que, en un primer orden de ideas, se debe dejar establecido que la informaci&oacute;n objeto de este amparo constituye informaci&oacute;n p&uacute;blica. En efecto, el art&iacute;culo 8&deg; inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, dispone que: &quot;Son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen&quot;. Teniendo en cuenta lo anterior, los informes econ&oacute;micos solicitados, los que contienen a su vez la forma en que se determin&oacute; el monto indemnizatorio -de acuerdo a lo anotado en el numeral 7&deg;, de lo expositivo-, constituyeron los principales fundamentos del acuerdo alcanzado por SERNAC y la empresa CMPC, el cual consta en el acta antes referida. A su turno, los documentos relacionados con el acta en cuesti&oacute;n, forman parte del procedimiento de mediaci&oacute;n colectiva, todos los cuales, se encuentran dentro del precepto constitucional reci&eacute;n citado. Adem&aacute;s, se debe tener en cuenta que los informes elaborados por don Aldo Gonz&aacute;lez y don Jos&eacute; Luis Lima, fueron financiados con recursos p&uacute;blicos, lo cual refuerza su car&aacute;cter de tal en la medida que, siguiendo el inciso 2&deg;, del art&iacute;culo 5&deg;, de la Ley de Transparencia, es p&uacute;blica la informaci&oacute;n elaborada con presupuesto p&uacute;blico y toda otra informaci&oacute;n que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creaci&oacute;n, origen, clasificaci&oacute;n o procesamiento. Todo lo anterior, sin perjuicio de las causales de reserva que puedan configurarse en la especie.</p> <p> 4) Que, respecto de los informes, los que contienen entre otras cosas, la forma en que se determinaron los montos respectivos, se debe indicar que SERNAC contrat&oacute; a los economistas don Aldo Gonz&aacute;lez Tissinetti y don Jos&eacute; Luis Lima, a fin de prestar asesor&iacute;a t&eacute;cnica y elaborar los informes antes se&ntilde;alados, en el cual se utilizaron antecedentes de car&aacute;cter comercial y econ&oacute;micos, aportados por CMPC Tissue S.A. Por su parte, CMPC Tissue S.A., contrat&oacute; al economista Robin Noble, de la consultora inglesa Oxera, quien elabor&oacute; un informe de c&aacute;lculos de compensaciones, entregado a SERNAC de manera voluntaria. Al respecto, se debe indicar que los dos primeros informes fueron objeto del amparo Rol N&deg; C501-17, en donde este Consejo orden&oacute; su reserva, entre otras razones, en virtud de la causal gen&eacute;rica del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia, expres&aacute;ndose en el considerando 7&deg;, lo siguiente: &quot;(...) el &oacute;rgano aleg&oacute; expresamente la concurrencia de la causal gen&eacute;rica de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg;1 de la Ley de Transparencia, se&ntilde;alando que la entrega de los informes pedidos, afectar&aacute; el debido funcionamiento del &oacute;rgano, por cuanto inhibir&iacute;a a los proveedores y a los consumidores, o a los intervinientes en los procesos de mediaci&oacute;n ante el SERNAC, de acompa&ntilde;ar informaci&oacute;n relevante para las pretensiones de las partes. La norma aludida establece que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano requerido. Al respecto, resulta plausible concluir que, efectivamente, si se revelare la informaci&oacute;n que los terceros han aportado al Servicio, en forma voluntaria, dentro de un proceso de mediaci&oacute;n colectiva, puedan retraerse de esta actitud, tanto en el procedimiento de mediaci&oacute;n colectiva en curso, como en los procesos futuros, lo que afectar&aacute; el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano. El art&iacute;culo 58 de la ley N&deg; 19.496 o Ley del Consumidor, dispone que &quot;El Servicio Nacional del Consumidor deber&aacute; velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y dem&aacute;s normas que digan relaci&oacute;n con el consumidor, difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de informaci&oacute;n y educaci&oacute;n del consumidor&quot;, correspondi&eacute;ndole, particularmente, &quot;f) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer las alternativas de soluci&oacute;n que estime convenientes. Sobre la base de la respuesta del proveedor reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promover&aacute; un entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que dicho acuerdo se haga constar tendr&aacute; car&aacute;cter de transacci&oacute;n extrajudicial y extinguir&aacute;, una vez cumplidas sus estipulaciones, la acci&oacute;n del reclamante para perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor&quot;. Luego, en el considerando siguiente, se indic&oacute; que: &quot;en virtud de lo expuesto, seg&uacute;n lo razonado por este Consejo en la decisi&oacute;n del amparo rol C3489-16, y lo se&ntilde;alado por el propio &oacute;rgano, el SERNAC carece de las facultades legales para requerir, forzosamente o por medios compulsivos, la entrega de determinados antecedentes, teniendo el proceso de mediaci&oacute;n un car&aacute;cter meramente voluntario y conciliador (...)&quot;. Dicho razonamiento si bien recae sobre los informes financiados por SERNAC, en atenci&oacute;n a lo all&iacute; expuesto, con mayor raz&oacute;n resulta aplicable al tercer informe costeado por CMPC. Por lo tanto, siguiendo la referida decisi&oacute;n, este Consejo rechazar&aacute; el amparo en esta parte, por la causal gen&eacute;rica de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia, no analizando el resto de las causales de reserva alegadas por resultar inoficioso.</p> <p> 5) Que, en este &uacute;ltimo aspecto, se desestimar&aacute; la alegaci&oacute;n del reclamante, en orden a la improcedencia de configurar la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, en forma gen&eacute;rica, debi&eacute;ndose tener presente lo resuelto por este Consejo, entre otras, en el amparo Rol C1345-14, en donde se estableci&oacute; que: &quot;este Consejo, a trav&eacute;s de su Jurisprudencia, ha reconocido impl&iacute;citamente que las hip&oacute;tesis de afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de las funciones de un &oacute;rgano, establecidas en las letras a), b) y c), del art&iacute;culo 21, N&deg; 1, de la Ley de Transparencia, no son taxativas, por cuanto del mismo tenor del citado numeral 1 se advierte gracias a la expresi&oacute;n &quot;particularmente&quot;, que ellas han sido dispuestas para ejemplificar situaciones comunes de afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de funciones, lo que no obsta que se pudieran presentar otras hip&oacute;tesis que produjeran el mismo efecto&quot;.</p> <p> 6) Que, por otra parte, en cuanto a los informes requeridos, no procede notificar a las personas que los confeccionaron, en tanto dichos documentos fueron financiados por las partes interesadas en el respectivo procedimiento de mediaci&oacute;n colectiva, esto es, SERNAC y CMPC, quienes siendo debidamente notificados del presente amparo, evacuaron sus respectivas observaciones y descargos sobre la materia.</p> <p> 7) Que, en lo que ata&ntilde;e a la &uacute;ltima parte de lo requerido, esto es: &quot;Cualquier otro documento que diga relaci&oacute;n con el acta de reuni&oacute;n de fecha 27 de enero de 2017&quot;, el &oacute;rgano, no hizo expresa referencia de dichos antecedentes, centrando su respuesta y descargos en los informes requeridos, mientras que CMPC, indic&oacute; que constitu&iacute;a una solicitud indeterminada e ilimitada; como potencialmente lesiva de sus derechos y de otros terceros. En tal sentido, se debe tener presente el Principio de M&aacute;xima Divulgaci&oacute;n, consagrado en el art&iacute;culo 11, letra d), de la Ley de Transparencia, conforme al cual: &quot;los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado deben proporcionar informaci&oacute;n en los t&eacute;rminos m&aacute;s amplios posibles&quot;. Desde esta perspectiva, el &oacute;rgano tomando en cuenta lo requerido en esta parte, debe entregar al solicitante todos los documentos que digan relaci&oacute;n con el acta en comento, en tanto obren en su poder otros antecedentes distintos a los antes analizados, y que no hayan sido acompa&ntilde;ados voluntariamente por CMPC, en el procedimiento de mediaci&oacute;n colectiva en an&aacute;lisis -esto &uacute;ltimo en virtud de lo razonado en el considerando 4&deg;, precedente-. A su vez, respecto a lo potencialmente lesivo que podr&iacute;a significar dicha entrega, de acuerdo a lo se&ntilde;alado por la empresa, se debe tener presente que de conformidad a lo preceptuado en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectaci&oacute;n de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de da&ntilde;o o afectaci&oacute;n, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre, por cuanto ni el tercero ni el &oacute;rgano han fundado ni acreditado afectaci&oacute;n concreta con la entrega de lo requerido en esta parte, raz&oacute;n por la cual el amparo respecto a este punto ser&aacute; acogido. En la entrega de esta informaci&oacute;n, se deber&aacute;n tarjar todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, tel&eacute;fono, correo electr&oacute;nico, RUN, entre otros-, seg&uacute;n lo dispuesto en los art&iacute;culos 2&deg;, letra f), y 4&deg; de la ley N&deg; 19.628 y en cumplimiento de la atribuci&oacute;n otorgada a este Consejo por el art&iacute;culo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Por otra parte, en caso que no exista m&aacute;s informaci&oacute;n que los informes se&ntilde;alados, el &oacute;rgano deber&aacute; explicar y acreditar pormenorizadamente dicha situaci&oacute;n en sede de cumplimiento.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Jos&eacute; Pedro Fuentealba Camus en contra del Servicio Nacional del Consumidor -SERNAC-, conforme a los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor, que:</p> <p> a) Entregue al solicitante copia de cualquier otro documento que diga relaci&oacute;n con el acta de reuni&oacute;n de fecha 27 de enero de 2017, debiendo tarjar todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, tel&eacute;fono, correo electr&oacute;nico, RUN, entre otros-.</p> <p> Lo anterior, en tanto existan en su poder otros antecedentes distintos a los documentos reservados, y que no hayan sido acompa&ntilde;ados voluntariamente por CMPC en el procedimiento de mediaci&oacute;n colectiva en an&aacute;lisis.</p> <p> Por otra parte, en caso de no existir m&aacute;s informaci&oacute;n que los informes se&ntilde;alados, el &oacute;rgano deber&aacute; explicar y acreditar pormenorizadamente dicha situaci&oacute;n en sede de cumplimiento.</p> <p> b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Rechazar el amparo por la configuraci&oacute;n de la causal gen&eacute;rica de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia, respecto de los informes solicitados, como asimismo, de la forma en que se determin&oacute; el monto fijado -presente en los informes reci&eacute;n referidos-, de acuerdo a lo razonado en los considerandos precedentes.</p> <p> IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional del Consumidor, a don Jos&eacute; Pedro Fuentealba Camus y a Empresas CMPC S.A., en su calidad de tercero interesado.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Contreras V&aacute;squez.</p> <p> &nbsp;</p>