Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C974-11

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Reclamante:	COLEGIO DE ÓPTICOS Y OPTÓMETRAS DE CHILE A.G.
Reclamado:	MINISTERIO DE SALUD
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra del Ministerio de Salud por la no entrega de respuesta frente a la solicitud de que si se encuentra en proceso de redacción, o ya ha sido redactado, un reglamento destinado a regular la aplicación de las modificaciones al código sanitario introducidas por la Ley Nº 20.470 (Ley de Optometría). El Consejo no teniendo antecedentes que permitan controvertir lo alegado por el Ministerio de Salud en relación a la inexistencia del Reglamento de la Ley Nº 20.470, o de la elaboración del mismo, no puede sino rechazar el presente amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/28/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C938-11 C584-10
Jurisprudencia a:	C1163-11 C938-11
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Justicia

<div> DECISIÓN AMPARO C974-11</div> <div>  </div> <div> Entidad Publica: Ministerio de Salud</div> <div>  </div> <div> Requirente: Uwe Koch Kronberg en representación del Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile</div> <div>  </div> <div> Ingreso Consejo: 05.08.2011</div> En sesión ordinaria N° 293 de su Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C974-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de julio de 2011 don Uwe Koch Kronberg, Presidente del Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile, señala, en primer lugar, lo siguiente: I. La recientemente publicada Ley Nº 20.470 (Ley de Optometría), que entró en vigencia el 17 de junio de 2011, no contempla explícitamente la posibilidad de que el Ministerio de Salud dicte un reglamento al respecto. II. El artículo 2º del Código Sanitario contempla la posibilidad de que el Presidente de la República, previo informe del Ministro de Salud, dicte los reglamentos necesarios para la aplicación de las normas establecidas en dicho código. En atención a lo anterior, es que el solicitante requirió al Ministerio de Salud, mediante carta dirigida a la Jefa del Departamento de Asesoría Jurídica, se le proporcionara la siguiente información: a) Si se encuentra en proceso de redacción, o ya ha sido redactado, un reglamento destinado a regular la aplicación de las modificaciones al código sanitario introducidas por la Ley Nº 20.470 (Ley de Optometría). En caso que la respuesta sea afirmativa, solicita lo siguiente: i. Copia de los todos los antecedentes incorporados al expediente de redacción del reglamento destinado a reglamentar la aplicación de las modificaciones al Código Sanitario introducidas por la Ley Nº 20.470. Se le informe si dicho reglamento será sometido a consulta pública, y en caso afirmativo, se les avise oportunamente para poder hacer su aporte. En caso que la respuesta a lo requerido en el literal a) sea negativa, solicita se le informe si tiene contemplado la dictación de un reglamento para reglamentar lo establecido en la Ley Nº 20.470. b) Información del estado de tramitación del nuevo Reglamento de Establecimientos de Óptica. En caso que la respuesta a esta solicitud sea afirmativa, solicita lo siguiente: i. Copia de todos los antecedentes incorporados al expediente de redacción o modificación del nuevo Reglamento de Establecimientos de Óptica. ii. Se les informe si dicho reglamento será sometido a consulta pública, y en caso afirmativo, se les avise oportunamente para poder hacer su aporte. Si la respuesta a lo solicitado en el literal b) es negativa, requiere se le informe si tiene contemplada la redacción del Reglamento de Establecimiento de Óptica. 2) RESPUESTA: El Ministerio de Salud respondió a dicho requerimiento mediante el Sistema de Trámite en Línea, el 21 de julio de 2011, señalando lo siguiente: a) Actualmente no existe Reglamento de la Ley Nº 20.470. b) Tampoco existe actualmente nuevo reglamento de establecimientos de óptica ni se trabaja en un proyecto. c) En los casos de ambas consultas, informa que se tiene proyectado la redacción de reglamentos sobre las temáticas, sin embargo aún no hay fecha para ello. 3) AMPARO: Don Uwe Koch Kronberg, en representación del Colegio de Ópticos Optómetras de Chile A.G, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información el 5 de agosto de 2011 en contra del Ministerio de Salud, fundado en que: a) El Ministerio informa que no se está trabajando en un Reglamento, sin embargo, en respuesta recibida el 7 de julio de 2011, a las mismas preguntas, se informa que si se está trabajando en una norma para reglamentar la Ley Nº 20.470. b) Al respecto, señala que el 8 de julio se presentaron 4 solicitudes de información, del mismo tenor, a 4 Departamentos del Ministerio de Salud, en relación a si se estaba trabajando en la redacción de un Reglamento, en los términos indicados, solicitando una copia del expediente, de ser afirmativa la respuesta. c) El 22 de julio se recibió una respuesta del Ministerio, informando que no se encontraban trabajando en ningún reglamento, pero si tenían proyectado la redacción de uno. d) Esta última respuesta constituyó una sorpresa, ya que el 7 de julio de 2011, esto es, 1 día antes de formular la solicitud de información, se le respondió al Sr. Max Schilling que se estaba trabajando en una “norma técnica” para reglamentar la Ley Nº 20.470, lo cual se está realizando en conjunto con los distintos actores involucrados. e) Agrega que, con el fin de evitar respuestas evasivas, se decidió solicitar la misma información a todos los Departamentos del Ministerio de Salud que estuviesen involucrados con la respuesta o envío de la información solicitada, formulándose la misma consulta, a las siguientes personas: i. Ministro de Salud. ii. Subsecretario de Salud Pública. iii. Jefa del Departamento de Asesoría Jurídica. iv. Jefe del Departamento de Políticas Farmacéuticas y Profesiones Médicas. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio Nº 2.062, de 18 de agosto de 2011, al Subsecretario de Salud Pública, quien, mediante Ordinario Nº 3.245, de 23 de septiembre de 2011, evacuó sus descargos y observaciones señalando que: a) Estima que el amparo debe ser rechazado, tanto porque la respuesta emitida por la autoridad ha sido completa, como asimismo no se ha negado de modo alguno el acceso a la información, negando que exista una contradicción entre la respuesta dada al reclamante y la respuesta dada a don Max Schilling. b) No existe preparación de reglamento para las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.470, así como tampoco se trabaja en la elaboración de un reglamento de Establecimientos de Óptica. c) Lo que existe es la preparación de una Norma Técnica, norma que dista de ser un Reglamento para la citada ley, la que principalmente dispone la posibilidad de que tecnólogos médicos con mención en oftalmología puedan detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de pruebas y exámenes destinados a ese fin, entre otras facultades. d) La Norma Técnica implica una figura jurídica distinta del Reglamento de una Ley, tanto por sus alcances más limitados, como por la categoría de acto administrativo que le da vida, ya que el Reglamento de una Ley debe ser aprobado por un Decreto Supremo, en tanto la Norma Técnica puede bien ser aprobada por Resolución. e) Por lo tanto, la Norma Técnica es un instrumento de menor jerarquía normativa, teniendo, además, una diferencia sustantiva con el Reglamento de una Ley, consistente en que la Norma Técnica sólo es vinculante para el Sistema Nacional de Servicios de Salud. f) La Norma Técnica que se proyecta, trata la situación de los Tecnólogos Médicos con desempeño en el Sistema Nacional de Servicios de Salud, no la de los optómetras, ya que no existen personas de esta disciplina con títulos obtenidos en el extranjero que actualmente se desempeñen en dicho sistema. g) Por lo tanto, es efectivo lo informado al recurrente como al Sr. Schilling, de no existir en preparación Reglamento para la Ley Nº 20.470, tan sólo una norma técnica que aún no tiene estructura sistemática, siendo susceptible de modificaciones, precisiones y correcciones, como tampoco existe en preparación Reglamento de Establecimientos de Óptica. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, de acuerdo al artículo 5º de la Ley de Transparencia, toda la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, se presume pública, salvo que una ley de quórum calificado establezca su reserva de acuerdo a alguna de las causales previstas en el artículo 8º de la Constitución Política. Adicionalmente, el artículo 10 de la Ley señala que el derecho de acceso a la información se extiende “a toda información elaborada con presupuesto público”. 2) Que, en la especie, lo requerido dice relación con información relativa a la eventual elaboración del Reglamento de la Ley Nº 20.470 (Ley de Optometría) que introdujo modificaciones al Código Sanitario, como también del Reglamento de Establecimientos de Óptica. En particular, solicita se le informe si dichos reglamentos se encuentran en proceso de redacción, entregándosele en este caso todos los antecedentes relacionados con la redacción de dichos reglamentos, informándosele, además, si éstos serán sometidos a consulta pública. En su defecto, requiere se le indique si se tiene contemplada la elaboración de estos reglamentos. 3) Que, al respecto, el órgano reclamado indicó en su respuesta a la solicitud de acceso, que no existe ninguno de los reglamentos solicitados, ni tampoco se trabaja en un proyecto para éstos, teniéndose proyectado en ambos casos la redacción de reglamentos sobre dichas temáticas, sin que exista una fecha determinada para ello. 4) Que, sobre el particular, cabe tener presente, en primer lugar, que la referida Ley Nº 20.470 modificó el Código Sanitario, incorporando a éste el artículo 113 bis que, en lo sustancial, autoriza a los tecnólogos médicos con mención en oftalmología “detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental”, como también prescribir, adaptar y verificar lentes ópticos, prescribir y administrar los fármacos del área oftalmológica y controlar las ayudas técnicas destinadas a corregir vicios de refracción. Asimismo, podrá detectar alteraciones del globo ocular y disfunciones visuales, a fin de derivar oportunamente al médico cirujano especialista que corresponda. De igual forma, la referida ley, autoriza a quienes cuenten con el título de optómetra obtenido en el extranjero, desarrollar las mismas actividades que se autoriza a desarrollar al tecnólogo médico ya descritas, cumpliendo con los requisitos que allí se establecen. 5) Que, por su parte, el artículo 2º del Código Sanitario establece que “El Presidente de la República dictará, previo informe del Director General de Salud, los reglamentos necesarios para la aplicación de las normas contenidas en el presente Código”, sin que sobre el caso particular de la referida Ley Nº 20.470 se establezca un plazo determinado para la dictación de un Reglamento sobre la aplicación de dicha ley 6) Que, en consecuencia, si bien el mismo Código Sanitario reconoce la posibilidad de dictar reglamentos para la aplicación del señalado código –dentro del cual queda incorporada la Ley Nº 20.470-, no se establece algún plazo dentro del cual la autoridad administrativa debe dictar los respectivos reglamentos, no siendo tampoco competencia de este Consejo la verificación de que se dicte la normativa correspondiente en un caso particular. 7) Que, sin perjuicio de lo indicado, y no obstante el órgano reclamado afirmara en su respuesta la inexistencia del Reglamento de la Ley Nº 20.470 y en los descargos que presentara ante este Consejo indicara que lo que existe en preparación en relación con la mencionada ley, es una Norma Técnica que trata la situación de los Tecnólogos Médicos con desempeño en el Sistema Nacional de Servicios de Salud, pero no la de los optómetras. Esto último es coherente con lo señalado por la Subsecretaría de Salud Pública, a propósito de la solicitud de información formulada por don Max Schilling, y que diera origen al amparo Rol C938-11 que se tramita ante este Consejo y que ha sido tenido a la vista para adoptar el presente acuerdo. 8) Que, al respecto, el artículo 32 Nº 8 de la Constitución Política dispone que “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. En este sentido, el profesor Enrique Silva Cimma señala que los Reglamentos son “Actos Administrativos” que “tienen su fundamento intrínseco en la necesidad de administrar el Estado que está entregada al Presidente de la República y, especialmente es de su esencia servir de ejecutor de las leyes”1. De acuerdo a esto, y a lo expuesto por el organismo en sus descargos, queda en evidencia que lo que se encuentra en preparación por el ministerio reclamado, y a lo que se ha hecho referencia en la respuesta de otra solicitud de información, no es lo requerido en la solicitud que dio origen al presente amparo, sino que consiste en una Norma Técnica, la que no reúne las características necesarias para ser considerada un Reglamento en los términos descritos. 9) Que, por todo lo señalado y no teniendo este Consejo, antecedentes que permitan controvertir lo alegado por el Ministerio de Salud en relación a la inexistencia del Reglamento de la Ley Nº 20.470, o de la elaboración del mismo, no puede sino rechazar el presente amparo. 10) Que, por otra parte, respecto del nuevo Reglamento de Establecimientos de Óptica, se debe indicar, en primer lugar, que la decisión recaída en el amparo Rol C584-10, acordada por este Consejo el 10 de diciembre de 2010, y en el cual se solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública “copia de todo el expediente con el cual se ha tramitado la modificación al Reglamento de Establecimientos de Óptica Nº 4 de 1985”, acogió el amparo presentado por el Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile AG, por cuanto dicho organismo dio acceso, en forma extemporánea, a la totalidad de los antecedentes que obraban en su poder en relación con lo requerido. 11) Que, sin perjuicio de lo anterior, este Consejo ha tenido a la vista el Dictamen Nº 1.483, de 11 de enero de 2011, emitido por la Contraloría General de la República, a propósito de una presentación efectuada por un particular respecto al trámite de toma de razón del Decreto Nº 76, de 2010, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Establecimientos de Óptica. En el citado Dictamen se indica que el referido Decreto fue ingresado a la Contraloría General el 27 de septiembre de 2010, pero dicho documento fue retirado por el Ministerio de Salud, mediante Oficio Nº 3.959, de 10 de diciembre de 2010, señalando respecto de dicho Decreto que “actualmente no se encuentra pendiente en esta Entidad Fiscalizadora”. 12) Que, de lo expuesto se desprende que si bien existió por parte del órgano reclamado un procedimiento destinado a modificar el Reglamento de Establecimientos de Óptica, cuyo expediente fue entregado al Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile A.G., según consta en la decisión del amparo Rol C584-10, el Decreto que aprobaba dicho Reglamento fue retirado por el Ministerio de Salud del trámite de toma de razón que se libraba en la Contraloría General de la República, sin que hasta la emisión del Dictamen citado en el considerando precedente se haya reiniciado su tramitación ante el ente Contralor. 13) Que, con todo, este Consejo no cuenta con antecedentes suficientes para controvertir lo indicado por el órgano reclamado, en cuanto a la inexistencia de la información en los términos en que fuera solicitada, siendo posible presumirse únicamente la existencia de un expediente por el cual se dio inicio a una modificación del Reglamento de Establecimiento de Óptica, cuya tramitación no concluyó, no existiendo, en definitiva, un proyecto para la redacción de un “nuevo” Reglamento, en los términos requeridos, por lo que deberá ser rechazado el amparo en esta parte. 14) Que, por último, en relación a la consulta sobre si el organismo reclamado tenía contemplada la elaboración de los reglamentos consultados, el Subsecretario de Salud Pública afirmó en su respuesta que si bien tenía contemplado el desarrollo de tales normas, no se había fijado fecha para ello, indicación que, a juicio de este Consejo, responde en lo pertinente la solicitud de acceso, de modo que se rechazará igualmente en amparo en esta parte, por haber sido respondido oportunamente tal requerimiento. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo de don Uwe Koch Kronberg, en representación del Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile AG, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente acuerdo a don Uwe Koch Kronberg, en representación del Colegio de Ópticos y Optómetras de Chile AG, y al Subsecretario de Salud Pública. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Juan Pablo Olmedo Bustos. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.