Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C987-11

Reclamante:	MARIANO DÍAZ MARTIN
Reclamado:	SEREMI DE SALUD REGIÓN DEL BÍO BÍO
Resumen del caso: Una persona dedujo amparo a su derecho de acceso a la información pública fundado en que no recibió respuesta a su solicitud. Consejo rechaza el amparo.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/29/2011
Consejeros:	-
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C734-10 C404-10 C669-10
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DECISIÓN AMPARO ROL C987-11 Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Salud Región del Bío Bío Requirente: Mariano Díaz Martin Ingreso Consejo: 08.08.2011 En sesión ordinaria N° 298 de su Consejo Directivo, celebrada el 25 de noviembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C987-11. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y N° 20/09, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Mariano Díaz Martin, con fecha 29 de junio de 2011, solicitó a la Secretaría Regional Ministerial, en adelante e indistintamente, SEREMI de Salud Región del Bío Bío, la siguiente información: a) El fundamento jurídico que permite la autorización de la unidad de farmacia sin confirmar la especialidad de paramédico en ella. b) Le informen acerca de la base legal que permite a un Médico Cirujano asumir una responsabilidad técnica de botiquín, según se estableció en la Resolución Nº 1876, de 16.06.2010, del CESFAM de Cabrero, teniendo presente los artículos 112 y 114 del Código Sanitario que lo prohíbe expresamente. c) Solicita el fundamento legal para que no se de cumplimiento a lo dispuesto en la Norma Técnica Nº 12, que establece claramente que la existencia de medicamentos sujetos a control legal se autoriza solamente con presencia de profesional químico farmacéutico. d) Solicita el fundamento legal de la Resolución Exenta Nº 0445 de 03.12.2008, por la que se autoriza el funcionamiento del Centro de Salud Pinares de Chiguayante, con farmacia sin farmacéutico; y, e) Se le informe si se cumple con la obligación de informar al usuario con el letrero respectivo, que lo autorizado corresponde a Botiquín y no a Farmacia, en atención a lo dispuesto en la Circular A15/Nº28 de la Subsecretaría de Salud. 2) RESPUESTA: La SEREMI de Salud del Bio Bio, con fecha 29 de julio de 2011, respondió a dicho requerimiento de información señalando que la información solicitada se encontraba amparada bajo la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21, Nº 1, letra c), de la Ley de Transparencia. 3) AMPARO: Con fecha 4 de agosto de 2011, don Mariano Díaz Martin, por intermedio de la Gobernación Provincial de Cautín, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Región del Bío Bío, ingresado a este Consejo el 8 de agosto pasado, fundado en que le habían denegado la información solicitada. Agrega en su presentación, que lo solicitado tiene por objeto obtener de la Autoridad Sanitaria una explicación por la falta de sumarios sanitarios a los establecimientos bajo su dependencia, conforme lo detectado en las actas de inspección que acompaña. 4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Mediante Oficio N° 2.064, de 18 de agosto de 2011, este Consejo solicitó al Sr. Díaz Martín que subsanara su amparo en el sentido que señalara claramente cuál es el contenido y alcance de la solicitud de información efectuada ante el organismo requerido. En respuesta a lo anterior, a través de correo electrónico de 21 de agosto de 2011, el reclamante hizo presente a este Consejo que ha intentado conocer de la autoridad sanitaria «(…) los fundamentos legales, éticos o sanitarios que le sirvan de sustento para no cumplir con las funciones que la ley le impone de fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las normas que regulan la instalación y funcionamiento de los establecimientos sanitarios y en particular aquellas sobre la instalación y funcionamiento de las unidades de farmacia en el sector público, bajo su autoridad, de la cual dependerán casi la totalidad de las acciones de promoción, prevención y recuperación de la salud perdida». Por otra parte, manifiesta que la referida autoridad sanitaria, ha «(…) mantenido durante años, sin sumarios sanitarios ni sanción alguna que se conozca, a establecimientos que son asesorados por el Servicio de Salud correspondiente, sin corregir sus falencias, poniendo en grave riesgo la salud de los pacientes, pérdida de enormes recursos públicos y favoreciendo un estado de anarquía que facilita el robo, hurto, la sustracción o la simple pérdida». 5) TRASLADO AL ORGANISMO RECLAMADO: Este Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el presente amparo, sólo en lo que respecta a los literales d) y e) de la solicitud de acceso del reclamante, trasladándolo, mediante el Oficio Nº 2.506, de 27 de septiembre de 2011, al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región de Bío Bío, solicitando su pronunciamiento acerca de la causal de secreto o reserva invocada y requiriéndole que remitiera copia de la Resolución Nº 1876, de 16.06.2010, del Centro de Salud Familiar de Cabrero; la Resolución Exenta Nº 0445, de 03.12.2008 y la Circular A/15 Nº 28, de la Subsecretaría de Salud. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región del Bío Bío, a través del Ordinario Nº 3.575, de 28 de octubre, ingresado a la Oficina de Partes de este Consejo el 2 de noviembre de 2011, evacuó sus descargos y observaciones, señalando al efecto lo siguiente: a) En cuanto a los fundamentos legales de la información requerida: i. Señala que el profesional de la salud médico cirujano, cuenta con el certificado de título que lo habilita para el ejercicio de su profesión, el que se presentó en copia legalizada ante la SEREMI de Salud al solicitar el trámite de autorización sanitaria del establecimiento de salud, con lo cual se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 112 del Código Sanitario; por lo que, siendo aquélla su única profesión, no se aplica el artículo 114 del mismo cuerpo normativo que prohíbe a una misma persona ejercer conjuntamente las profesiones de médico cirujano y las de farmacéutico, químico farmacéutico o bioquímico. ii. Por otra parte, señala que los Centros de Salud Familiar de Cabrero y Pinares de Chiguayante, se encuentran regidos por el punto 2.3 de la Norma General Técnica Nº 12 sobre Organización y Funcionamiento de la atención farmacéutica en la atención primaria de salud, en tanto están facultados para adquirir medicamentos sometidos a control legal, el profesional de la salud que sea nominado por el Director del Consultorio, en aquellos casos en que la Farmacia no cuente con profesional Químico Farmacéutico. iii. Tratándose de los hospitales públicos señala que la “Guía Organización y Funcionamiento de la Atención Farmacéutica en Hospitales del S.N.S.S.”, autoriza que los establecimientos que no cuenten con el profesional químico farmacéutico, nominen a un profesional de la salud para ejercer funciones en farmacia o botiquín. iv. De esta forma, mediante la Resolución Exenta Nº 1876, de 16.06.2010, fue autorizado el Botiquín del CESFAM de Cabrero, a cargo de un profesional de la salud médico cirujano, ajustándose a la normativa antes indicada; en cambio, tratándose del Centro de Salud de Pinares de Chiguayante, indica que se cometió un error de transcripción al autorizar “Farmacia” y no “Botiquín”, debido a una confusión con la Norma Técnica, lo que será corregido de la resolución correspondiente de forma inmediata ya que el establecimiento no cuenta con un Químico farmacéutico. c) Respecto de la causal de secreto o reserva alegada, manifiesta que el reclamante ha solicitado en reiteradas oportunidades información conforme la Ley de Transparencia, por lo que con la última de ellas -objeto del presente amparo-, por su volumen y complejidad requerían el accionar de la mayor parte del personal que forman parte del Sub Departamento de prestaciones médica de dicha SEREMI. En razón de lo anterior, fue invocada la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1, letra c) de la Ley de Transparencia, por cuanto la entrega de la información distraería el cumplimiento regular y habitual de las labores de sus funcionarios que componen un total de 5 personas en dicho Departamento. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en primer término, cabe precisar que analizada la admisibilidad del presente amparo, el Comité de Admisibilidad, en sesión celebrada el 23 de septiembre del 2011, basado en lo señalado en el considerando 3) la decisión del amparo C404-10, interpuesto por el reclamante en contra de la SEREMI de Salud de la Región de la Araucanía, estimó inadmisible el presente amparo en relación a los requerimientos consignados en los literales a), b) y c) de la solicitud de información, por cuanto, a su juicio, tales requerimientos no constituyen solicitudes de acceso que se encuentran amparadas por las disposiciones de la Ley de Transparencia. Por tal razón, la presente decisión sólo se pronunciará en relación a lo requerido en los siguientes literales d) y e) de la solicitud: «d) Solicita el fundamento legal de la Resolución Exenta Nº 0445 de 03.12.2008, por la que se autoriza el funcionamiento del Centro de Salud Pinares de Chiguayante, con farmacia sin farmacéutico; y, e) Se le informe si se cumple con la obligación de informar al usuario con el letrero respectivo, que lo autorizado corresponde a Botiquín y no a Farmacia, en atención a lo dispuesto en la Circular A15/Nº28 de la Subsecretaría de Salud». 2) Que, en lo que atañe a lo requerido en el literal d) de la solicitud de acceso, es preciso manifestar que el artículo el artículo 5º de la Ley de Transparencia señala que son públicos, entre otros, los fundamentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado. Por lo tanto, en virtud de dicha disposición, los fundamentos tenidos en consideración por la SEREMI de Salud de Bío Bío para adoptar las medidas referidas al funcionamiento de las unidades de farmacia, son públicos, en la eventualidad de constar tales fundamentos en el mismo acto o en otros documentos, soportes o formatos, por lo que, de existir éstos, deberán serle entregados al reclamante o, en su defecto, declarar expresamente su inexistencia. 3) Que, en este sentido, es necesario tener en consideración que tal como ya lo ha resuelto este Consejo, entre otras, en la decisión de amparo Rol C533-09, la información cuya entrega se puede ordenar, debe contenerse en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, o en un formato o soporte determinado, según lo previene el artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad. En este último caso, la solicitud no está cubierta por dicha Ley sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición - establecido en el artículo 19 N° 14 de la Carta Fundamental-, a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la ya citada Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio. 4) Que, analizados los documentos acompañados, es posible apreciar que en la Resolución Exenta 2D/Nº 445, de 3 de diciembre de 2008, que autoriza la instalación y funcionamiento del Centro de Salud Pinares, se contienen en los vistos y considerandos, los antecedentes tenidos a la vista para adoptar las medidas concernientes al funcionamiento de la unidad de farmacia. Además, el organismo reclamado con ocasión de sus descargos, vino a complementar dicho acto administrativo, en el sentido de indicar las razones por las que en dicho caso se designó al profesional encargado de la unidad de Farmacia o Botiquín. 5) Que, de esta forma, estimando que en dichos documentos se contienen los fundamentos legales tenidos a la vista por el organismo reclamado, este Consejo acogerá el amparo interpuesto respecto del literal d) de la solicitud de acceso del recurrente, dando por entregada la información solicitada con la notificación de la presente decisión. 6) Que, en lo que atañe al requerimiento contenido en el literal e), por el que solicita que le informen “si se cumple con la obligación de informar al usuario con el letrero respectivo, que lo autorizado corresponde a Botiquín y no a Farmacia”, es preciso señalar que tal antecedente, así como los restantes requerimientos, fueron denegados por el organismo reclamado en razón de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia; para agregar en sus descargos respecto de este aspecto, que se habría cometido un error en la resolución correspondiente, lo que sería corregido de forma inmediata. 7) Que, conforme a la referida causal, se podrá denegar total o parcialmente la información requerida cuando su divulgación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente, tratándose de requerimientos referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. 8) Que, el artículo 7° N° 1, letra c), del Reglamento de la Ley de Transparencia, establece que se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiere por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales. 9) Que, por su parte, atendido lo dispuesto en los artículos 10, 16 y 21 de la Ley de Transparencia, este Consejo ha señalado que para determinar la afectación a los bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de la información, es necesario, en primer lugar, no sólo que la información de que se trate concierna a las materias sobre las que éstos versan, sino que además debe dañarlos o afectarlos negativamente en alguna magnitud y con alguna especificidad que habrá de ser determinada en concreto, de modo que no cabe presumir tal afectación, sino que deberá ser acreditada por los órganos administrativos que tiene alguna probabilidad de ocurrir y, en segundo lugar, deberá existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provoca a alguno de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto reserva y el perjuicio que el secreto causa al libre acceso a la información y al principio de publicidad (decisiones Roles A1-09, A39-09, A45-09, C669-10 y C734-10). 10) Que, en el caso que se analiza, el organismo reclamado, no ha acreditado la manera precisa como la entrega de la información del literal e), distraería el cumplimiento regular de sus funciones habituales, pues sólo se ha referido a las «reiteradas solicitudes de información, las que por su volumen y complejidad requerían el accionar de la mayor parte de los funcionarios que forman parte del Sub Departamento de Prestaciones Médicas de dicha SEREMI», todo lo cual no podría considerarse como prueba suficiente que le permita eximirse de su obligación legal de entregar la información en los términos requeridos. 11) Que, sin perjuicio de lo anterior, este Consejo estima que el organismo reclamado al manifestar en sus descargos que «(…) tratándose del Centro de Salud de Pinares de Chiguayante se cometió un error de transcripción al autorizar “Farmacia” y no “Botiquín”, debido a una confusión con la Norma Técnica, lo que será corregido de la resolución correspondiente de forma inmediata ya que el establecimiento no cuenta con un Químico farmacéutico», da respuesta satisfactoria al requerimiento de información formulado por el recurrente. 12) Que, en todo caso, del análisis de los antecedentes acompañados, este Consejo pudo advertir que la respuesta entregada por la SEREMI de Salud del Bío Bío, tanto la de 29 de julio de 2011, como a través de sus descargos, fue evacuada en forma extemporánea, por cuanto la solicitud de acceso fue presentada el 29 de junio de 2011, de modo que el plazo de 20 días hábiles para responder a dicho requerimiento dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, venció el 27 de julio, sin que conste que el mismo haya sido prorrogado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14 inciso 2° de la Ley de Transparencia, infringiéndose con ello el principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h), del citado cuerpo normativo, cuestión que será representada al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud del Bío Bío en la parte resolutiva del presente acuerdo. 13) Que, en razón de lo precedentemente expuesto, respecto del literal e) de la solicitud de acceso, se acogerá asimismo el amparo, no obstante de darse por entregada la información solicitada en forma extemporánea, con la notificación de la presente decisión, atendido que la respuesta entregada sólo fue evacuada con ocasión de los descargos formulados ante este Consejo. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido respecto de los literales a), b) y c) de la solicitud de acceso, por no constituir dichos requerimientos una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia, según se expresó en el considerando 1º de este acuerdo. II. Acoger el amparo interpuesto respecto de los literales d) y e) de la solicitud de acceso del reclamante, por las razones expresadas en los considerandos 2° y siguientes de la presente decisión, no obstante dar por entregado lo allí solicitado en forma extemporánea con la entrega del oficio a que se alude en el numeral final de esta parte resolutiva. III. Representar al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud del Bío Bío que al no dar respuesta a la solicitud del requirente dentro del plazo establecido en la Ley, se ha infringido lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia y el principio de oportunidad consagrado en la letra h), del artículo 11 del mismo cuerpo legal, razón por la cual deberá adoptar las medidas administrativas y técnicas necesarias a fin de evitar que en el futuro se reitere un hecho como el que ha dado origen al presente amparo. IV. Encomendar al Director General de este Consejo que notifique la presente decisión a don Mariano Díaz Martín remitiéndole copia del Ordinario Nº 3575, de 28 de octubre de 2011, con sus documentos fundantes, y que también notifique esta decisión al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud del Bío Bío. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, no asiste a la sesión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.