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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1002-11</strong></p>
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Entidad pública: Dirección de Vialidad, Ministerio de Obras Públicas</p>
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Requirente: Javiera Espinoza Valencia</p>
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Ingreso Consejo: 11.08.2011</p>
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En sesión ordinaria Nº 299 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de noviembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1002-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de julio de 2011, doña Javiera Espinoza Valencia solicitó al Ministerio de Obras Públicas copia de todos los correos electrónicos y antecedentes vinculados con el cometido del funcionario de la Subsecretaría de Obras Públicas, Sr. Rolando Toloza, en su visita a la comuna de Lago Verde, entre el 20 y el 25 de febrero de 2011.</p>
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2) RESPUESTA: El 1° de agosto de 2011, la Dirección de Vialidad respondió a dicho requerimiento, adjuntando correo electrónico a través del cual el Jefe de Proyecto Ruta 7 de la Subdirección de Obras de la Dirección de Vialidad, Sr. Rodrigo Toloza, solicita autorización de cometido funcionario para el reconocimiento de trazado de línea de alta tensión en el tramo que une Tapera con Lago Verde, a realizarse entre el 21 y 25 de febrero de 2011.</p>
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Además, se informa que el reconocimiento consistió en un recorrido de la huella que usan los pobladores para transitar a pie o a caballo entre Lago Verde y Tapera. Por otra parte, se indica que el Sr. Tolosa no hizo ningún informe ni minuta al respecto.</p>
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3) AMPARO: El 11 de agosto de 2011, doña Javiera Espinoza Valencia dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Obras Públicas, fundado en la entrega parcial de la información solicitada. Particularmente, la reclamante alega que no se le entregó la carta, oficio, email o cualquier otro documento de parte de quienes "invitaron" (empresa, profesional o consultora), y que justifica la salida a terreno. Tampoco se entregó algún documento en que conste que el Subdirector autorizó el cometido, ni el oficio con el cometido del funcionario, las fechas, lugares y montos involucrados, ni informe alguno de la visita a terreno.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Subsecretario de Obras Públicas, mediante Oficio N° 2.139, del 23 de agosto de 2011, evacuando sus descargos en esta sede el Director Nacional de Vialidad, quien a través de Ordinario N° 10.509, de 12 de septiembre de 2011, evacuó sus descargos y observaciones en los siguientes términos:</p>
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a) Señala que el 1° de agosto de 2011, la Dirección Regional de Vialidad entregó respuesta al requerimiento efectuado, adjuntando la minuta elaborada por el experto de la región, en donde se individualiza todo lo referente al respectivo cometido funcionario.</p>
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b) Precisa que la dependencia del señor Rolando Toloza Norambuena, en su calidad de Jefe de Proyecto de la Ruta 7, corresponde a la Subdirección de Obras del Nivel Central de la Dirección Nacional de Vialidad, vale decir, de la ciudad de Santiago, por lo que la Dirección Regional de Vialidad de Coyhaique no contó con el respaldo documental de lo solicitado. Ello, por cuanto los cometidos funcionarios se tramitan en el Nivel Central de la Dirección de Vialidad.</p>
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c) Aclara que el funcionario por el cual se consulta no depende de la Subsecretaría de Obras Públicas, y para todos los efectos administrativos de aprobación de cometidos dicho Servicio no tiene vínculo alguno con el mismo.</p>
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d) Finalmente, y a fin de dar cumplimiento de forma íntegra a lo consultado por la requirente, adjunta a sus descargos copia de la resolución exenta N° 1.951, de 18 de febrero de 2011, que da cuenta del acto administrativo de cometido de servicio del señor Rolando Toloza Norambuena.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: El 7 de noviembre de 2011, se estableció contacto con el Jefe del Departamento de Secretaría Técnica del Ministerio de Obras Públicas, don Andrés Ugarte, para determinar la existencia de otros antecedentes distintos a los entregados, referidos al cometido funcionario de don Rolando Toloza Norambuena. En virtud de dichas gestiones, se informó telefónicamente que los antecedentes aportados serían los únicos que obrarían en poder del Servicio. Asimismo, a través de correo electrónico de 8 de noviembre de 2011, se comunicó que la invitación a participar en el reconocimiento objeto del cometido funcionario se habría realizado vía telefónica y, por otra parte, que el documento en que se deja constancia de los costos, objetivo del cometido y autorización del superior jerárquico corresponde a la resolución exenta N° 1.951, que se adjuntó al evacuar el traslado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término, es menester dejar establecido que lo solicitado en la especie dice relación con los documentos generados a propósito del cometido funcionario llevado a cabo por el Sr. Rolando Toloza Norambuena, Jefe de Proyecto de la Ruta 7, de la Subdirección de Obras, particularmente, «los correos electrónicos y antecedentes vinculados» a dicho cometido.</p>
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2) Que, según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista, el referido cometido funcionario tuvo lugar entre el 21 y el 25 de febrero del presente año, y consistió en el reconocimiento del trazado de línea de alta tensión en el tramo que une Tapera con Lago Verde, en la Región de Aysén. La relevancia de dicho cometido radicaría en la necesidad de emitir un pronunciamiento una vez que el proyecto se sometiera al Sistema de Evaluación Ambiental.</p>
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3) Que, a modo de contexto, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 78, del D.F.L. N° 79, de 2005, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, los cometidos funcionarios se refieren al desempeño de ciertas tareas específicas propias del cargo, que requieren que el funcionario se desplace dentro o fuera de su lugar habitual de trabajo, sin que ello dé origen a una designación formal, salvo que se generen gastos para la institución, en cuyo caso debe dictarse la respectiva resolución.</p>
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4) Que, en la respuesta entregada al reclamante, la Dirección de Vialidad adjuntó copia del correo electrónico mediante el cual el Sr. Rodrigo Toloza solicitó autorización para la realización del cometido funcionario ya señalado. Asimismo, se informó que dicho funcionario no elaboró un informe o minutas al respecto. Posteriormente, a propósito de los descargos evacuados en esta sede, la reclamada acompañó copia de la resolución exenta que autorizó el cometido, señalando que tal omisión se debía a que Dirección Regional de Vialidad de Coyhaique, al responder el requerimiento, no contó dicho respaldo documental. No obstante, no existe constancia que la reclamada haya entregado este último antecedente a la requirente, ni tampoco que haya certificado su entrega en los términos del artículo 17, inciso segundo, de la Ley de Transparencia. Sobre el particular, conviene recordar lo que ha resuelto anteriormente este Consejo en las decisiones recaídas en los amparos Roles C639-10, C863-10 y C603-11, en el sentido que el cumplimiento integro de la obligación de informar supone no sólo el pronunciamiento de la respuesta respectiva, sino además, la notificación de la misma y la certificación de su entrega conforme a la norma citada.</p>
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5) Que, conforme lo expresado, y atendido que el fundamento del presente amparo es la respuesta parcial entregada a la solicitud de información formulada por doña Javiera Espinoza Valencia, circunstancia que ha resultado acreditada en esta sede al aportar la reclamada nuevos antecedentes en sus descargos que no fueron remitidos a la peticionaria, deberá acogerse el presente amparo.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo anterior, y atendida la entrega que efectuó la Dirección de Vialidad al reclamante del correo electrónico a través del cual el Sr. Rodrigo Toloza solicitó autorización para la realización del cometido funcionario en comento, cabe consignar que, en lo que dice relación con la entrega de correos electrónicos institucionales de funcionarios públicos, la opinión mayoritaria de este Consejo ha estado por entregar tales antecedentes en cuanto estén relacionados con el desempeño de sus funciones públicas, como se ha verificado en la especie. No obstante, en opinión disidente, el Consejero Sr. Jorge Jaraquemada, ha argumentado la reserva de dicha información sobre la base de los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, que aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo. Por tal razón, el Consejero Sr. Jaraquemada, considerando la entrega que se efectuó de tal correo electrónico, representará dicha actuación a la Dirección de Vialidad, en base a los fundamentos que se expresarán en el voto disidente que se contendrá en la presente decisión.</p>
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7) Que, en otro orden de consideraciones, respecto de las alegaciones de la reclamante en torno a que la Dirección de Vialidad no habría entregado los documentos que indica en relación a su requerimiento, cabe señalar que dicha autoridad ha informado a este Consejo que los únicos antecedentes que obrarían en su poder serían aquél entregado a la reclamante –correo electrónico- y el remitido a este Consejo – resolución exenta N°1.951-. Asimismo, manifiesta que la invitación que dio origen al cometido en cuestión se efectuó en forma telefónica, debiendo inferir que no existiría un registro del mismo.</p>
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8) Que, en consecuencia, no pudiendo este Consejo controvertir lo señalado por reclamada en cuanto a la inexistencia de otros antecedentes distintos a los entregados, deberá concluirse que dicho órgano se encuentra impedido de efectuar la entrega documentos que no obran en su poder, en cuanto aquellos resultan inexistentes. En base a lo anterior, y dando aplicación a los criterios adoptados por esta Corporación en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09 y C382-09, C94-11, C887-11, C892-11 y C1013-11, entre otras, no cabe que este Consejo requiera la entrega de información inexistente, de modo que no puede sino desestimarse lo alegado por la reclamante a este respecto.</p>
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9) Que, finalmente, atendido que el documento cuya entrega se omitió fue remitido a este Consejo por el órgano reclamado conjuntamente con sus descargos, sin acreditar su entrega efectiva al solicitante, en virtud del principio de facilitación contemplado en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, y de modo excepcional, éste será remitido a la reclamante conjuntamente con la notificación de la presente decisión, con lo cual se tendrá por cumplida, aunque en forma extemporánea, la obligación de informar del órgano reclamado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Javiera Espinoza Valencia en contra la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, sin perjuicio de tener por cumplida, aunque en forma extemporánea, la obligación de informar, adjuntando a la presente decisión los documentos proporcionados por dicho órgano.</p>
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II. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a doña Javiera Espinoza Valencia, adjuntando a ella copia de la resolución exenta N° 1.951, de 18 de febrero de 2011, de la Dirección de Vialidad; y al Sr. Director Nacional de Vialidad.</p>
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VOTO CONCURRENTE:</h3>
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Concurre al acuerdo el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien, si bien fue partidario de acoger el amparo deducido, es de la opinión que debe representarse a la Dirección de Vialidad la entrega a la peticionaria del correo electrónico citado en el numeral 2) de lo expositivo de esta decisión, pues estima que dicho antecedente no debió proporcionarse en razón de las consideraciones expresadas en el voto disidente de la decisión recaída en el amparo Rol C406-11, las que se dan por expresamente reproducidas en la presente decisión.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre a la presente sesión por encontrarse ausente.</p>
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Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>
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