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DECISIÓN AMPARO ROL C4140-18</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile.</p>
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Requirente: Rafaella Bremer Valenzuela.</p>
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Ingreso Consejo: 03.09.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de Gendarmería de Chile, ordenando la entrega de todas las armas perdidas y/o robadas en la institución, en la totalidad de las regiones del país, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año 2017, desglosado por tipo de arma, año de notificación de pérdida y unidad a la que correspondía.</p>
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Lo anterior, por cuanto se desestiman las causales de reserva alegadas relativas a la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y a la seguridad pública, toda vez que no se acreditaron suficientemente.</p>
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Rechazar el amparo por improcedente, respecto de la información reclamada correspondiente al año 2010 a 2016, y al 2018, por cuanto dichos periodos no fueron parte del requerimiento original.</p>
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Se sigue lo resuelto en el amparo Rol C3574-18.</p>
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En sesión ordinaria N° 966 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de febrero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4140-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de julio de 2018, doña Rafaella Bremer Valenzuela solicitó a Gendarmería de Chile, la siguiente información: "copia y acceso a la documentación que contenga todas las armas perdidas y/o robadas en esta institución entre los años 2010 a 2017, desglosado por tipo de arma, año de notificación de pérdida y unidad a la que correspondía el arma".</p>
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2) SUBSANACIÓN DE SOLICITUD: Por medio de ordinario carta N° 1995, de 24 de julio de 2018, el servicio solicitó a la peticionaria subsanar su solicitud de acceso en orden a "Indicar y/o especificar claramente a que regiones se refiere en su solicitud. Así como también acotar los años de la información que requiere con el objeto de no incurrir en la causal del artículo 21 de la Ley N° 20.285".</p>
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Al respecto, por medio de correo electrónico de 27 de julio del mismo año, la solicitante indicó que: "se solicita información de todas las regiones entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año 2017".</p>
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3) PRÓRROGA Y RESPUESTA: El 22 de agosto de 2018, mediante carta N° 2336, el órgano notificó a la solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en diez días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, por medio de ordinario N° 1127, de fecha 31 de agosto de 2018, el órgano denegó el acceso a lo requerido, en virtud de las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y 3, de la Ley de Transparencia, señalando en síntesis, que su divulgación supone revelar pautas que eventualmente permitirían inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas, reduciendo la eficacia de este servicio y afectando tanto el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería como la mantención de la seguridad pública, toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 3°, letra a), del decreto ley N° 2859, de 1979, que aprueba la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, corresponde a este servicio velar por la seguridad interior de los establecimientos penales del país y los demás recintos en los que se le haya entregado dicha función.</p>
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4) AMPARO: El 3 de septiembre de 2018, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Al efecto, solicitó la entrega de la información pedida entre el año 2010 a 2018.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional de Gendarmería, mediante oficio N° E7475, de fecha 3 de octubre de 2018, requiriendo que: (1°) señale las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, detallando cómo la entrega dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; y, (3°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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Posteriormente, por medio de ordinario N° 1318, de 23 de octubre de 2018, el órgano en síntesis, reiteró lo alegado en su respuesta, agregando en síntesis, que se debe tener presente además, los numerales 3° y 4°, del artículo 436, del Código de Justicia Militar, señalando que dicho precepto es aplicable a Gendarmería de Chile, por cuanto en su enunciado señala el término "entre otros", pudiendo entenderse éste último como incorporado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, antes de entrar al fondo del asunto, se debe tener presente que mientras en la solicitud de información se requirieron antecedentes sobre armas perdidas y/o robadas entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año 2017, en el amparo presentado, se extendió dicha solicitud desde el año 2010 al año 2018, lo cual significa una modificación de lo pedido originalmente, razón por la cual, se rechazará el amparo por improcedente en lo que respecta a la modificación de la fecha originalmente consultada.</p>
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2) Que, expuesto lo anterior, el presente amparo tiene por objeto la negativa del órgano en orden a entregar la información antes señalada, en virtud de las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 3, de la Ley de Transparencia, como asimismo, por el artículo 436, N° 3 y 4, del Código de Justicia Militar.</p>
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3) Que, el órgano basó dichas causales, señalando que la entrega de lo pedido inhibiría la posibilidad de controlar situaciones internas, reduciendo la eficacia del servicio, alegación que debe desestimarse, en tanto aparte de no explicar ni acreditar dicha aseveración, la información requerida no da cuenta de manera alguna de su capacidad de reacción frente a hipótesis que puedan afectar la seguridad de los establecimientos que resguarda, como sería el caso de un requerimiento específico referente a las armas que efectivamente detenta el órgano por cada recinto. En tal sentido, la pérdida o robo de una o más armas determinadas durante el año 2017, no tiene por sí sólo el mérito desequilibrar la posición de garante de seguridad de Gendarmería en los recintos penitenciarios, por cuanto con ella resulta imposible prever el grado de respuesta que el órgano podría ejercer frente a situaciones que afecten su seguridad -al no conocerse por ejemplo el tipo y total de armas asignadas por unidad-. Al respecto, es menester indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie el órgano reclamado, como se pude apreciar, no ha acreditado en forma alguna los perjuicios que alegó en su oportunidad, debiéndose en consecuencia desecharse las causales de reserva alegadas.</p>
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4) Que, por otra parte, conviene dejar establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar no resulta aplicable a Gendarmería de Chile, en tanto aquel sólo comprende a las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile. En efecto, los numerales del referido precepto que fueron citados por el órgano, son los siguientes: "Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 3.- Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile, y 4.- Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales". Luego, el artículo 6°, del citado código, precisa que: "Para los efectos de este Código y de las demás leyes procesales y penales pertinentes, se considerarán militares los funcionarios pertenecientes a las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, constituidos por el personal de planta, personal llamado al servicio y el personal de reserva llamado al servicio activo". Al respecto, el órgano, erróneamente sostiene que el enunciado del artículo en análisis incorpora a Gendarmería al utilizar la voz "entre otros", lo cual no es correcto, por cuanto no se hace referencia a órganos como sujetos regulados, sino a bienes jurídicos protegidos, que se encuentran a su vez bajo la protección de los órganos que el mismo código establece en forma taxativa, esto es, las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile. Por otra parte, no se debe olvidar que la norma en comento debe dirigirse solamente a las instituciones que expresa y explícitamente se encuentran contemplados en ella, toda vez que se trata de un precepto de derecho estricto, no pudiéndose extenderse a otros, sea por similitud, analogía o extensión, conforme al principio de la interpretación restrictiva de los preceptos de excepción. Ahora bien, y sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando dicho precepto resultare aplicable al órgano reclamado, su alegación no podría ser acogida, en tanto la afectación de alguno de los bienes jurídicos que ella protege no se han acreditado en la especie. Además, resulta revelador que órganos que sí se encuentran regulados por la norma en comento, hayan accedido a entregar información como la requerida, así por ejemplo, el Ejército de Chile en la solicitud de información N° AD006T0002967 y la Fuerza Aérea de Chile, en el requerimiento N° AD008T-0001116.</p>
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5) Que, a mayor abundamiento, similar información fue ordenada entregar en el amparo Rol C3574-18, respecto de la Policía de Investigaciones de Chile, en donde se razonó, entre otras cosas, que: "información sobre el extravío o pérdida por causa de robo u otra figura penal de armamento en poder de la reclamada, es de vital importancia para adoptar las medidas tendientes a desarrollar los fines que la ley le ha confiado. En efecto, y según dispone el artículo 4° de su Ley Orgánica La misión fundamental de la Policía de Investigaciones de Chile es investigar los delitos de conformidad a las instrucciones que al efecto dicte el Ministerio Público, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales". Al efecto, el mismo razonamiento, cabe aplicar respecto de Gendarmería de Chile, quien, a la luz del inciso 3°, del artículo 79 del Código Procesal Penal: "(...) tratándose de la investigación de hechos cometidos en el interior de establecimientos penales, el ministerio público también podrá impartir instrucciones a Gendarmería de Chile, que actuará de conformidad a lo dispuesto en este Código".</p>
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6) Que, por estas consideraciones, este Consejo acogerá parcialmente el presente amparo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña Rafaella Bremer Valenzuela en contra de Gendarmería de Chile, conforme a los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería, que:</p>
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a) Entregue información sobre todas las armas perdidas y/o robadas en Gendarmería de Chile, en todas las regiones del país, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año 2017, desglosado por tipo de arma, año de notificación de pérdida y unidad a la que correspondía el arma.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo por improcedente, respecto a la información reclamada correspondiente al año 2010 a 2016, y al año 2018, de conformidad a lo expuesto en el considerando 1°, precedente.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Rafaella Bremer Valenzuela y al Sr. Director Nacional de Gendarmería.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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