Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4313-18

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Reclamante:	GABRIELA GERMAIN FONCK
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE NOGALES
Resumen del caso: Se acoge parcialmente el amparo en contra de la Municipalidad de Nogales, ordenándose informar la cantidad -real o estimada- de árboles públicos existentes en la comuna. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del municipio, deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. Lo anterior, toda vez que no se acreditó la inexistencia de la información según el estándar fijado por esta Corporación. Se rechaza el amparo en lo referido a la cantidad de árboles que fueron podados y talados en 2017 en la comuna.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	3/5/2019
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3062-17 C533-09 C606-13 C3121-15
Jurisprudencia a:
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Aseo y Ornato

DECISIÓN AMPARO ROL C4313-18 Entidad pública: Municipalidad de Nogales Requirente: Gabriela Germain Fonck Ingreso Consejo: 10.09.2018 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo en contra de la Municipalidad de Nogales, ordenándose informar la cantidad -real o estimada- de árboles públicos existentes en la comuna. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del municipio, deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. Lo anterior, toda vez que no se acreditó la inexistencia de la información según el estándar fijado por esta Corporación. Se rechaza el amparo en lo referido a la cantidad de árboles que fueron podados y talados en 2017 en la comuna. Lo anterior, por inexistencia de esta información ya que, según explicara el municipio, tanto en la licitación pública para la contratación del servicio de Aseo, Barrido de Calles y Mantención de áreas Verdes y Jardines de la Comuna de Nogales, en el cual se insertan las materias solicitadas, como en el contrato de prestación de servicios, se estableció como dato referencial el global de las áreas verdes que contienen el arbolado urbano de la comuna, y no existe mayor levantamiento de datos (cantidad detallada de árboles en relación a poda y tala de éstos), no contando este Consejo con antecedentes que desvirtúen este hecho alegado por la reclamada. En sesión ordinaria N° 970 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4313-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 17 de agosto de 2018, doña Gabriela Germain Fonck solicitó a la Municipalidad de Nogales información relativa al arbolado público en la comuna. En particular: a) "Cuántos árboles públicos sabe o estima el municipio que hay en la comuna; b) el número de árboles públicos que fueron podados durante el año 2017; c) el número de árboles públicos que fueron talados durante el año 2017; d) el nombre de las empresas con que el municipio mantiene actualmente contrato para la mantención de arbolado público y áreas verdes de la comuna; e) los montos anuales o mensuales comprometidos con las empresas para la mantención de arbolado público y áreas verdes de la comuna; y, f) Conocer los contratos vigentes con empresas para la mantención de arbolado público y áreas verdes de la comuna". 2) RESPUESTA: Mediante ORD. N° 1137/2018, de 10 de septiembre de 2018, el órgano adjunta ORD. N° 222, de la Dirección de Obras Municipales, informando lo siguiente: a) Respecto del literal a) indica que no existe información (estimación) respecto al número de árboles públicos en la comuna. A los literales b) y c) señala que no existe información al respecto. b) Sobre el literal d), informa que la empresa que presta el servicio de mantención de jardines y áreas verdes de la comuna es E.I.R.L. Mantenciones y Obras Civiles. Leonardo Guerra Herrera. c) Respecto del literal e), informa que el monto total mensual a Agosto de 2018, por concepto de "Servicio de mantención de jardines y áreas verdes en la comuna de Nogales" es de $11.622.308.- d) Finalmente, al literal f), informa que se cuenta con un único contrato con la empresa ya individualizada, cuya copia se adjunta a la respuesta. 3) AMPARO: El 10 de septiembre de 2018, doña Gabriela Germain Fonck dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. La reclamante circunscribe el reclamo a los literales a), b) y c) de la solicitud. 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Nogales, mediante Oficio N° E7817, de 10 de octubre de 2018. Se solicitó especialmente que al formular sus descargos: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada a la reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) se refiera específicamente a los motivos por los cuales señaló que la información requerida no obraría en su poder; (3°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Mediante Ord. N° 1200/2018, de 30 de octubre de 2018, el órgano presentó sus descargos u observaciones, acompañando ORD. N° 258/2018, del Sr. Director de Obras Municipales, complementando, en síntesis que, respecto de la respuesta otorgada al literal a) de la solicitud, la licitación, por medio de la cual se adjudicó el contrato, se hizo por el global de las áreas verdes que contienen el arbolado urbano de la comuna. No existe mayor levantamiento de datos al respecto, razón por la cual, el mismo criterio de "global" aplica para las otras partidas contratadas, y que guardan relación con lo requerido en los literales b) y c). Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la falta de satisfacción de la reclamante con la respuesta entregada en su oportunidad por el municipio, ya que ésta sería incompleta respecto de los literales a), b) y c). En síntesis, el órgano informó en su respuesta original que no existiría información al respecto. 2) Que, con ocasión de sus descargos, el órgano complementó su respuesta, refiriéndose específicamente a los motivos por los cuales señaló que la información requerida no obraría en su poder. En efecto, señaló que "la licitación, por medio de la cual se adjudicó el contrato, se hizo por el global de las áreas verdes que contienen el arbolado urbano de la comuna", agregando que "No existe mayor levantamiento de datos al respecto". 3) Que, en cuanto a lo referido al literal a), esto es, informar la cantidad de árboles (sea exacto o estimado) existentes en la comuna, más allá de las alegaciones referidas a la existencia de una licitación para la contratación del servicio de mantención de áreas verdes -que se analizará más adelante-, en concreto, a juicio de esta Corporación, ello no impide que el órgano cuente con información estadística en algún registro respecto de este dato, para el cumplimiento general de las funciones de aseo y ornato que competen a las municipalidades. Por lo anterior, no habiéndose acreditado fehacientemente la inexistencia de información relativa a este punto en particular, se acogerá en esta parte el amparo y se requerirá la entrega de dicha información a la reclamante. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del municipio, se deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. 4) Que, respecto de los literales b) y c), dicha información se refiere a la cantidad de árboles públicos de la comuna que fueron podados y talados, respectivamente, durante 2017. Al efecto, revisada la licitación pública ID 3624-36-LP15 para la "Contratación de Aseo, Barrido de Calles y Mantención de áreas Verdes y Jardines de la Comuna de Nogales", especialmente sus Bases Administrativas, tanto Generales como Especiales, así como las especificaciones técnicas y los anexos del proyecto a licitar, en ninguno de dichos documentos se consigna una cantidad -sea real o estimada- de árboles en la comuna de Nogales, para efectos de servicios de poda o tala de árboles. Por su parte, revisado el Anexo N° 7 "Detalle presupuesto mensual", se verifica que respecto de la Partida "Poda y Manejo de árboles y arbustos", la municipalidad estableció como unidad de cobro el concepto "Global", por lo que se constata lo expuesto por la reclamada, en cuanto a que no se explicitó una cantidad específica de árboles respecto de los cuales aplicaría dicho cobro. Por último, revisado el contrato "Servicio de Aseo, barrido de calles y mantención de áreas verdes y jardines de la comuna de Nogales", celebrado entre el municipio y el adjudicatario, de 7 de septiembre de 2017, en éste se consigna dentro de las obligaciones del contratista, de modo genérico la "Poda y manejo de árboles y arbustos" (cláusula tercera), cuestión que resulta concordante con las Bases Generales y Especiales de la referida licitación pública, instrumentos en los cuales no se establecen cantidades de árboles podados o talados a una fecha determinada. 5) Que, a partir de las decisiones de amparos Roles C533-09, C606-13, C3121-15, y C3062-17, entre otras, este Consejo ha sostenido que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la información requerida exista en poder del órgano solicitado, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. De esta forma, la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no es procedente requerir a un organismo que haga entrega de información que no obra en su poder, como tampoco aquélla que resulte inexistente (énfasis agregado). 6) Que, tras análisis de los antecedentes, especialmente, los instrumentos que regulan la licitación pública para la contratación del servicio de Aseo, Barrido de Calles y Mantención de áreas Verdes y Jardines de la Comuna de Nogales, referidos a la materia objeto del reclamo, se verifican las razones por las cuales la municipalidad reclamada no cuenta con la información requerida en los literales b) y c) del requerimiento; y no obrando en este procedimiento antecedentes que permitan a esta Corporación desvirtuar la alegación de inexistencia antes referida, se rechazará el amparo interpuesto en esta parte. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Gabriela Germain Fonck, de 10 de septiembre de 2018, en contra de la Municipalidad de Nogales, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Nogales: a) Informar a la reclamante la cantidad -real o estimada- de árboles públicos existentes en la comuna. Con todo, en el evento de que dicha información no obrare en poder del municipio, se deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen. b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el amparo deducido respecto de información sobre la cantidad de árboles podados y talados durante 2017 en la comuna, por inexistencia de la información. IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Gabriela Germain Fonck, y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Nogales. En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.