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DECISIÓN AMPARO ROL C4383-18</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Villa Alemana.</p>
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Requirente: Manuel Aresti Durban.</p>
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Ingreso Consejo: 12.09.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Villa Alemana, ordenándose la entrega de los correos electrónicos institucionales enviados por el Sr. Alcalde José Sabat Marcos y Sr. Concejal Marcelo Valderrama Magna, respectivamente, con la empresa de aseo Santa Teresita SpA, entre el 01 de marzo y el 21 de agosto de 2018. Lo anterior, por tratarse de correos electrónicos generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas y respecto de los cuales no concurren las causales de secreto o reserva de distracción indebida y afectación de los derechos de las personas invocadas al efecto. Con todo, en el evento de que no obren en poder de la reclamada los correos electrónicos enviados por don Marcelo Valderrama Magna el órgano deberá informar dicha circunstancia de modo fundado al solicitante y a este Consejo.</p>
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Este acuerdo se adoptó con el voto disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, para quien se configura respecto de los antedichos emails, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, debiéndose; en consecuencia, rechazar el amparo en esta parte.</p>
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Se rechaza el amparo en lo que se refiere a los correos electrónicos reclamados, relativos a los señores Concejales Claudio de la Horra Donoso, Álvaro Brauchi González, Juana Tapia Gaete, Carolina Pfaff Rojas, Raúl Bustamante Bertoglio, Antonio Barchiesi Ferrari y Raúl Alvear Guerra, por tratarse de información inexistente, no contando este Consejo con antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por los aludidos terceros.</p>
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En sesión ordinaria N° 979 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de marzo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C4383-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 21 de agosto de 2018, don Manuel Aresti Durban solicitó a la Municipalidad de Villa Alemana: "copia de todos los correos electrónicos institucionales del Alcalde y Concejales, con la Empresa de Aseo Santa Teresita, desde el 01 de marzo de 2018 a la fecha de esta solicitud de información".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Ord. N° 514, de 11 de septiembre de 2018, el órgano requerido, denegó la entrega de lo pedido por resultar aplicable la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, atendida la cantidad de funcionarios que tendrían que abocarse a la recopilación de dichos antecedentes.</p>
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3) AMPARO: El 12 de septiembre de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado mediante Oficio N° E7862, de 10 de octubre de 2018, traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Villa Alemana.</p>
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Por medio de Ord. N° 878, de 05 de noviembre de 2018, el órgano reclamado presentó sus descargos u observaciones en esta sede, señalando en resumen, que la causal de reserva invocada se funda "en que el reclamante solicitó una gran cantidad de información la cual se debe recopilar con sus más de 300 funcionarios de planta y contrata y un número similar de servidores a honorarios, distrayéndolos así evidentemente de sus funciones propios en esta Municipalidad". A lo anterior, se suma que el requirente no especificó qué tipo de correos electrónicos se refiere, por lo que además su divulgación podría afectar la vida privada de las personas.</p>
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5) GESTIÓN OFICIOSA: Atendida una consulta efectuada por este Consejo, por medio de correo electrónico de fecha 06 de diciembre de 2018, el órgano reclamado remitió datos de contacto de los terceros interesados en el presente amparo.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante Oficios N° 5190, 5191, 5192, 5193, 5194, 5195, 5196, 5197, 5198, todos de fecha 19 de diciembre de 2018, confirió traslado, respectivamente, a los señores Claudio de la Horra Donoso, Álvaro Brauchi González, Juana Tapia Gaete, Carolina Pfaff Rojas, José Sabat Marcos, Raúl Bustamante Bertoglio, Marcelo Valderrama Magna, Antonio Barchiesi Ferrari y Raúl Alvear Guerra.</p>
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Por medio de presentación escrita ingresada a este Consejo con fecha 03 de enero de 2019, los señores Concejales Claudio de la Horra Donoso, Álvaro Brauchi González, Juana Tapia Gaete, Carolina Pfaff Rojas, Raúl Bustamante Bertoglio, Antonio Barchiesi Ferrari y Raúl Alvear Guerra, de forma conjunta, evacuaron sus descargos u observaciones del caso señalando, en síntesis, que la respuesta entregada por el órgano en ningún momento les fue comunicada ni tuvieron noticia de la misma hasta la notificación efectuada por este Consejo. Acto seguido sostienen que la mentada respuesta es "del todo desafortunada, porque del tenor de la misma, permite suponer que existe algún tipo de comunicación como la requerida por el recurrente, y que no fue entregada", en circunstancias que "es imposible dar lugar al requerimiento de información solicitada, toda vez que no existe, ni ha existido comunicación alguna entre los ediles que suscriben y la empresa por la cual se consulta". Finalmente hacen presente que ellos han cuestionado la licitación por la cual se consulta, recurriendo incluso a la Contraloría General de la República.</p>
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Por su parte, por medio de Ord. N° 08, ingresado a este Consejo con fecha 04 de enero de 2019, el señor José Sabat Marcos, evacuó sus descargos u observaciones del caso, señalando, en síntesis, que el órgano denegó en la información pedida en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia. No obstante, agrega que "el suscrito estima además, que podrían verse afectadas las garantías legales y constitucionales, referidas a la protección de la vida privada y de las comunicaciones del mismo carácter, consagradas en la Ley N° 19.628, así como en los N°s. 4 y 5, ambos del artículo 19 de la Constitución Política del Estado".</p>
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A la fecha, no consta que el señor Marcelo Valderrama Magna, haya evacuado descargos u observaciones en esta sede.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto el acceso a los correos electrónicos enviados por el Sr. José Sabat Marcos, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Villa Alemana y los Sres. Claudio de la Horra Donoso, Álvaro Brauchi González, Juana Tapia Gaete, Carolina Pfaff Rojas, Raúl Bustamante Bertoglio, Marcelo Valderrama Magna, Antonio Barchiesi Ferrari y Raúl Alvear Guerra, en sus calidades de miembros del Concejo Municipal, desde sus respectivas casillas institucionales, con la empresa de aseo Santa Teresita SpA, entre el 01 de marzo y el 21 de agosto de 2018. Al respecto, el órgano requerido denegó el acceso a la información fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, atendida la cantidad de funcionarios que tendrían que abocarse a la recopilación de dichos antecedentes y el artículo 21 N° 2 del mismos cuerpo legal.</p>
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2) Que, conforme se señaló en el numeral 6° de lo expositivo de esta decisión, este Consejo dio traslado a todos los terceros interesados en el presente amparo en sus calidad de titulares de los correos electrónicos pedidos, manifestando al efecto, los señores Concejales Claudio de la Horra Donoso, Álvaro Brauchi González, Juana Tapia Gaete, Carolina Pfaff Rojas, Raúl Bustamante Bertoglio, Antonio Barchiesi Ferrari y Raúl Alvear Guerra, que las comunicaciones pedidas -pese a las alegaciones del órgano requerido- no obran en su poder, por ser dichas comunicaciones inexistentes. Luego, es menester señalar que como ha sostenido este Consejo, de acuerdo a los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia es pública -y por tanto, factible de ser objeto de un requerimiento de acceso a información pública- aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente.</p>
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3) Que, en la especie, se han señalado los motivos específicos por los cuales la información expresamente requerida es inexistente, razón por la cual, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por los terceros interesados, se rechazará el presente amparo en lo que se refiere a los correos electrónicos relativos a los señores Concejales Claudio de la Horra Donoso, Álvaro Brauchi González, Juana Tapia Gaete, Carolina Pfaff Rojas, Raúl Bustamante Bertoglio, Antonio Barchiesi Ferrari y Raúl Alvear Guerra.</p>
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4) Que, en tal orden de ideas, en lo que se refiere a los restantes correos electrónicos pedidos, esto es, los relativos al Alcalde Sr. José Sabat Marcos y Concejar Sr. Marcelo Valderrama Magna, procede que este Consejo analice la concurrencia de las causales de reserva alegadas en esta sede.</p>
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5) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por otra parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. Luego, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido o el tercero interesado en su caso, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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6) Que, en cuanto a la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, cabe señalar que dicha norma dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7 N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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7) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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8) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, éste no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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9) Que, en efecto, en el presente caso, el órgano ha señalado que la entrega de la información solicitada implica que una gran cantidad de funcionarios deba avocarse a su búsqueda y recopilación. Con todo, no especificó la cantidad de antecedentes que comprende la información solicitada, el número de funcionarios necesarios para su búsqueda ni el tiempo que dichas actividades les tomaría, situación que no permite tener por acreditada, de manera fehaciente e indubitada, la configuración de la causal de reserva de distracción indebida, razón por la cual procede el rechazo de la misma.</p>
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10) Que, ahora bien, en cuanto a la concurrencia de la especie hipótesis de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, es menester señalar que este Consejo, en decisión de mayoría, estima que los correos electrónicos generados desde una casilla institucional -entendiéndose por ésta aquella provista por el organismo respectivo- , son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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11) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.</p>
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12) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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13) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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14) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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15) Que, en efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos de los terceros interesados señores José Sabat Marcos y Marcelo Valderrama Magna, a juicio de este Consejo, en la especie, no se produce toda vez que, por una parte, sólo el primero de ellos se opuso en esta sede a su entrega invocando de forma genérica una afectación a la esfera de su vida privada sin acreditar o justificar de forma concreta como aquella se produciría, mientras que el segundo, no alegó la concurrencia de ninguna causal de hecho o reserva que haga procedente su denegación.</p>
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16) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, en lo que se refiere a los señores José Sabat Marcos, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de Villa Alemana y Marcelo Valderrama Magna, en su calidad de miembro del Concejo Municipal, que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. Ello, en la medida que se trate de comunicaciones electrónicas que obren en poder del Municipio.</p>
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17) Que, en razón de lo anterior, se acogerá el amparo en esta parte y, conjuntamente con ello, se ordenará al órgano requerido la entrega de los correos electrónicos enviados por el Sr. Alcalde José Sabat Marcos y el Sr. Concejal Marcelo Valderrama Magna, desde sus respectivas casillas institucionales, con la empresa de aseo Santa Teresita SpA, entre el 01 de marzo y el 21 de agosto de 2018. Lo anterior, debiendo tarjarse previamente todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, tales como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. Con todo, y atendido que a la fecha don Marcelo Valderrama Magna no ha emitido pronunciamiento sobre los correos electrónicos que le conciernen en el evento de que dichas comunicaciones no obren en poder del órgano reclamado, deberá acreditar en sede de cumplimiento esta circunstancia de conformidad al punto 2.3 de la Instrucción General N° 10 dictada por esta Corporación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Manuel Aresti Durban en contra del Municipalidad de Villa Alemana, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Villa Alemana, que:</p>
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a) Entregue al reclamante todos los correos electrónicos enviados desde sus pertinentes casillas institucionales, por él y el señor Concejal Marcelo Valderrama Magna, respectivamente, con la empresa de aseo Santa Teresita SpA, entre el 01 de marzo y el 21 de agosto de 2018.</p>
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Se hace presente que de forma previa a la entrega de dichos antecedentes, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en la información pedida, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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En el evento de no obrar en poder del órgano los correos electrónicos enviados por don Marcelo Valderrama Magna, deberá acreditar en sede de cumplimiento esta circunstancia de conformidad al punto 2.3 de la Instrucción General N° 10 dictada por esta Corporación.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo en lo que se refiere a los correos electrónicos pedidos relativos a los señores Concejales Claudio de la Horra Donoso, Álvaro Brauchi González, Juana Tapia Gaete, Carolina Pfaff Rojas, Raúl Bustamante Bertoglio, Antonio Barchiesi Ferrari y Raúl Alvear Guerra, por tratarse de información inexistente.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Manuel Aresti Durban, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Villa Alemana y a los terceros interesados en el presente amparo.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado en los considerandos 9° a 16° del presente acuerdo, estimando que respecto de aquellos correos electrónicos requeridos en la especie respecto del Sr. Alcalde José Sabat Marcos y Sr. Concejal Marcelo Valderrama Magna, debe ser rechazado, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos solicitados estos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).</p>
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11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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12) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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13) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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14) Que, por lo anterior, a criterio de este disidente, se configura respecto de los mails de los señores José Sabat Marcos y Marcelo Valderrama a que se refiere la solicitud, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo en esta parte.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Jorge Jaraquemada Roblero. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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