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<strong>DECISIÓN AMPARO C1072-11, C1073-11, C1074-11, C1075-11, C1076-11 y C1077-11</strong></div>
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Entidad Publica: Concejales de la Municipalidad de San Fernando</div>
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Requirente: Samuel Quiroz Baeza</div>
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Ingreso Consejo: 31.08.2011</div>
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En sesión ordinaria N° 279 del Consejo Directivo, celebrada el 02 de septiembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C1072-11, C1073-11, C1074-11, C1075-11, C1076-11, y C1077-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) Que, don Samuel Quiroz Baeza, con fecha 01 de agosto de 2011, solicitó a cada uno de los seis concejales de la Municipalidad de San Fernando, Sra. Marta Cádiz Coppia, Sr. Carlos Urzúa Morales, Sr. Mario González Maturana, Sr. Gabriel Bilbao Salinas, Sr. Osvaldo Maturana Correa y Sra. Karol Muñoz Pérez “el fundamento razonado de la determinación por usted definida, los fundamentos, los elementos que usted consideró, y expresar por escrito como concluyó y que lo llevó a determinar el monto aprobado para cada ítem del presupuesto que le solicito, del Por qué aprobó y aceptó los montos de las siguientes partidas del Presupuesto Municipal 2011”, enumerándolas de la siguiente manera:</p>
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a) Servicios de Publicidad;</p>
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b) Servicios de Impresión;</p>
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c) Servicios de Mantención de Jardines;</p>
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d) Servicios de Mantención del Alumbrado Público;</p>
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e) Servicios de Mantención de Semáforos;</p>
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f) Servicios de Mantención de Señalización de Tránsito;</p>
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g) Salas Cunas y/o Jardines Infantiles;</p>
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h) Servicios de Suscripciones o similares;</p>
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i) Servicios de Producción y Desarrollo de Eventos;</p>
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j) Servicios Informáticos;</p>
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k) Aporte Educacional a CORMUSAF;</p>
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l) Aporte a Salud de CORMUSAF;</p>
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m) Aporte a Organizaciones Comunitarias;</p>
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n) Aporte a Otras Personas Jurídicas Privadas;</p>
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o) Aporte a Voluntariado;</p>
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p) Otras Transferencias al Sector Privado; y,</p>
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q) Servicio de la Deuda Flotante.</p>
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2) Que, el peticionario, con fecha 31 de agosto de 2011, interpuso ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de cada uno de los seis Concejales de la Municipalidad de San Fernando, fundado en que dichas autoridades, individualmente considerados, no habrían atendido, dentro del plazo legal, su requerimiento de información.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, atendido con lo dispuesto en el artículo 33, letra b), de la Ley de Transparencia, corresponde a este Consejo resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad con la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en atención a lo previsto en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia y los artículos 36 y 46 de su Reglamento, corresponde a este Consejo examinar la admisibilidad de los reclamos presentados por el requirente, en atención a los requisitos establecidos en dichas disposiciones.</p>
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3) Por su parte, según se desprende de los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia y artículos 42 y siguientes de su Reglamento, para que este Consejo pueda conocer de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información interpuestas en contra de los órganos de la Administración de Estado que señalan dichos cuerpos normativos, es preciso que con anterioridad se hayan efectuado ante los mismos una o más solicitudes de acceso a la información en los términos exigidos por los artículos 13 y 14 de la Ley de Transparencia y 27 y 28 de su Reglamento.</p>
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4) Considerando las normas anteriores y a fin de resolver las solicitudes de amparos de la especie, primeramente es necesario determinar si las mismas cumplieron con los requisitos legales señalados en las normas citadas y, en particular, si el reclamante formuló previamente un requerimiento de información a algunos de los organismos señalados en el artículo 2º de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en efecto, la citada disposición legal previene que: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.</p>
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La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.</p>
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También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.</p>
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Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.”</p>
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6) Que, el artículo 118 de la Constitución Política de la República, señala en su inciso 1° que: “La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo.</p>
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Luego, en el inciso 5° establece que: “Una ley orgánica constitucional orgánica constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades. Dicha ley señalará, además, las materias de competencia municipal que el alcalde, con acuerdo del concejo o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio, o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito, así como las oportunidades, forma de la convocatoria y efectos…”.</p>
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7) Que, por su parte, el artículo 2° del D.F.L. N° 1, del Ministerio del Interior, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que “las municipalidades estarán constituidas por el alcalde, que será su máxima autoridad, y por el concejo”. En este mismo sentido, el inciso 1° del artículo 15 dispone “las funciones y atribuciones de las municipalidades serán ejercidas por el alcalde y por el concejo en los términos que esta ley señala”; y, el artículo 71 del mismo cuerpo normativo establece que en cada municipalidad “habrá un concejo de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala esta ley”. A continuación, el artículo 72 indica, que “los concejos estarán integrados por concejales elegidos por votación directa mediante un sistema de representación proporcional, en conformidad con esta ley…”.</p>
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8) De esta forma, la propia Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades reconoce al Concejo Municipal como un órgano colegiado, integrante de la estructura municipal, conformado por concejales elegidos mediante votación popular. Así, los concejales individualmente considerados, si bien, son autoridades comunales, no son órganos municipales, toda vez que sus competencias son ejercidas, a través del órgano al cual integran, esto es, el Concejo Municipal.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, la doctrina ha señalado, a propósito del elemento subjetivo de los actos administrativos municipales, que “los actos de los concejales, en su calidad de autoridades comunales, en los casos que la ley les otorga posibilidades de actuación individual, no generan actos administrativos pues no ejercen función administrativa propiamente tal. Por el contrario, los actos que emanan del Concejo Municipal, tales como los acuerdos, sí debemos entender que son actos administrativos, pues se ejercen en virtud de las competencias que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades les entrega en calidad de órgano normativo, resolutivo y fiscalizador” (HUIDOBRO S., Ramón, Tratado de Derecho Administrativo, T III, Derecho y Administración Comunal, 1ª ed. Santiago: Abeledo Perrot, 2011, p. 49.).</p>
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10) De esta manera, si la solicitud de información se realiza al Concejo Municipal, cuyo Presidente es el Alcalde de la comuna, dicho órgano colegiado se encuentra obligado a dar respuesta a dicho requerimiento, sea entregando la información, sea denegándola por causa legal, mediante la emisión de un acto administrativo denominado acuerdo. En cambio, si la actuación de los concejales individualmente considerados no genera actos administrativos, tampoco podrían, en consecuencia, expedir una respuesta al requirente. Ello, en razón a que las respuestas a dichos requerimientos de información constituyen actos administrativos, de aquéllos definidos por el artículo 3° de la Ley N° 19.880, de 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.</p>
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11) De esta forma, a juicio de este Consejo, los requerimientos del solicitante no constituyen solicitudes de información formuladas al amparo de la Ley de Transparencia, toda vez que no fueron presentadas ante un órgano de la Administración del Estado, a quien le resulte aplicable dicha normativa.</p>
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12) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, es necesario tener presente, por una parte, lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, que establece: "En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirven de complemento o sustento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”; y, por otra parte, lo señalado en el artículo 10, inciso 2°, del mismo cuerpo legal: “El acceso a la información comprende el derecho a acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”.</p>
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13) Que, de los preceptos citados se colige que en virtud del derecho de acceso a la información pública, toda persona puede solicitar acceso a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, en la medida que dicha información se encuentre disponible en algún formato o soporte físico cualquiera que la contenga, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad. En este último caso, las solicitudes no están cubiertas por la Ley de Transparencia, sino que pasan a ser una manifestación del legítimo ejercicio del derecho de petición -establecido en el art. 19 N° 14 de la Carta Fundamental-, que da lugar a un procedimiento administrativo a tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto, según las disposiciones de la Ley Nº 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio.</p>
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14) Que, en dicho contexto, este Consejo advierte que las solicitudes formuladas por el reclamante, en la parte, en que requiere que se exprese por escrito que la llevó a determinar una decisión, tampoco no se refieren a alguna de las materias comprendidas en el derecho de acceso a la información, toda vez que, a través de ella no se solicita a las autoridades reclamadas que le proporcionen información que obraba en su poder disponible en algún formato, sino que, por el contrario, requiere a estos últimos que le indicaran los motivos en consideración a los cuales las autoridades adoptaron una decisión determinada.</p>
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15) Que, tal criterio ya ha sido establecido por este Consejo en la decisión recaída en el amparo Rol C533-09, especialmente en su considerando 11), donde se estimó que “la información cuya entrega puede ordenar debe contenerse en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos o en un formato o soporte determinado, según reza el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de información que sólo está en la mente de la autoridad”.</p>
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16) Que, en consecuencia, de ser procedente en contra de la autoridad que se dirige la solicitud, tampoco en esa parte se ha ejercido el derecho de acceso a la información en los términos exigidos por la Ley de Transparencia, no pudiendo tener lugar solicitudes en que se pida a este Consejo el amparo de tal derecho.</p>
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17) En consecuencia, no habiéndose ejercido el derecho de acceso a información en los términos exigidos por la Ley de Transparencia, no puede tener lugar ante este Consejo el amparo de tal derecho, debiendo declararse su inadmisibilidad.</p>
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18) Lo anterior, no obsta, a que el peticionario pueda ejercer ante el Alcalde de la Municipalidad de San Fernando, en su carácter de Presidente del Concejo Municipal, en los términos previstos en la Ley de Transparencia, en particular en sus artículos 5 y 10, requiriendo la entrega de un determinado acto, documento o antecedente que se encuentre en poder del órgano de la Administración del Estado, según lo indicado por el artículo 3°, literal e), del Reglamento de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES, Y 33, LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I) Declarar inadmisibles, por no ser competente este Consejo, para conocer de los amparos a su derecho de acceso a la información interpuestos por don Samuel Quiroz Baeza, de 31 de agosto de 2011, en contra de cada uno de los seis Concejales de la Municipalidad de San Fernando, por las razones expuestas precedentemente.</p>
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II) Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Samuel Quiroz Baeza y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Fernando, en su calidad de presidente del Concejo Municipal de dicha comuna, para efectos de lo dispuesto en los artículos 27, 28 y 29 de la Ley de Transparencia, según procediere.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Raúl Urrutia Ávila y por los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que don Juan Pablo Olmedo Bustos no asiste a la sesión. Certifica don Enrique Rajevic Mosler, Director General (S) del Consejo para la Transparencia.</p>
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