Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4808-18

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Reclamante:	ESTEBAN RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
Reclamado:	COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO
Resumen del caso: Se acogen los amparos deducidos en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), ordenándose la entrega de una planilla Excel con las comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos desde el año 2002 a julio del año 2009 y por los fondos inversión, desde el año 2002 a junio de 2004. Se desestima la distracción indebida alegada por el órgano, como asimismo, la afectación a los derechos económicos y comerciales de las AFP, al no acreditarse suficientemente. Se ordena también la entrega de la identidad de los funcionarios a cargo de fiscalizar las comisiones efectivas consultadas. Con todo en el evento de todo o parte de dicha información no obre en poder del órgano deberá informarlo expresa y fundadamente al solicitante y a este Consejo. Asimismo, se ordena la entrega la identidad de los funcionarios responsables de responder y tramitar la presente solicitud de información.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/28/2019
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C3898-17 C4807-18 C377-13
Jurisprudencia a:	C4807-18 C6093-18 C7467-20
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C4807-18 y C4808-18 Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero (CMF). Requirente: Esteban Rodríguez González. Ingreso Consejo: 09.10.2018. RESUMEN Se acogen los amparos deducidos en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), ordenándose la entrega de una planilla Excel con las comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos desde el año 2002 a julio del año 2009 y por los fondos inversión, desde el año 2002 a junio de 2004. Se desestima la distracción indebida alegada por el órgano, como asimismo, la afectación a los derechos económicos y comerciales de las AFP, al no acreditarse suficientemente. Se ordena también la entrega de la identidad de los funcionarios a cargo de fiscalizar las comisiones efectivas consultadas. Con todo en el evento de todo o parte de dicha información no obre en poder del órgano deberá informarlo expresa y fundadamente al solicitante y a este Consejo. Asimismo, se ordena la entrega la identidad de los funcionarios responsables de responder y tramitar la presente solicitud de información. En sesión ordinaria N° 994 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de los amparos roles C4807-18 y C4808-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de agosto de 2018, don Esteban Rodríguez González solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -CMF-, la siguiente información: a) "Planilla excel con comisiones efectivas cobradas a los Fondos de Pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión 2002 a la fecha. (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto). b) Funcionarios a cargo de fiscalizar comisiones efectivas cobradas con cargo a los Fondos de Pensiones, durante cada año, 2002 a la fecha. c) Nombre del sistema informático utilizado por los funcionarios anteriores, para fiscalizar comisiones cargadas a los Fondos de pensiones. d) Unidad administrativa que creó y gestiona sistema informático del punto anterior. e) Funcionarios responsables de las respuestas entregadas en los numerales anteriores, y de la tramitación de esta SAI". 2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 26333, de fecha 2 de octubre de 2018, el órgano en resumen, indicó lo siguiente: a) Respecto a la planilla requerida, cabe señalar que: i. Para Fondos Mutuos entre período comprendido desde el mes de julio de 2009 a la fecha, la información se encuentra disponible en el link: http://www.cmfchile.cl/portal/estadisticas/606/w3-propertyvalue-19248.html ii. Para Fondos de Inversión entre el período comprendido desde julio de 2004 a junio 2009, la información se encuentra disponible en el link: http://www.cmfchile.cl/institucional/estadisticas/valores_fondosinversion_informe_commax.php iii. Para Fondos de Inversión del período comprendido entre julio 2009 a la fecha, la información se encuentra disponible en el link: http://www.cmfchile.cl/portal/estadisticas/606/w3-propertyvalue-19249.html b) Se debe considerar, que la información que se dispone es la señalada en los links anteriores, que corresponde a la que indica la normativa. c) En relación a la información para Fondos Mutuos entre el año 2002 y julio de 2009; y Fondos de Inversión entre enero de 2002 a junio de 2004, se configura la causal de reserva comprendida en la letra c) del N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, debido a que en esos periodos la información no se encuentra disponible y sistematizada, por tanto, se hace necesario su búsqueda, análisis y sistematización lo cual significaría distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. d) En cuanto a su consulta sobre los funcionarios a cargo de fiscalizar comisiones efectivas cobradas con cargo a los Fondos de Pensiones, durante cada año, 2002 a la fecha: se debe señalar que no resulta factible individualizar a los funcionarios que pudieron haber cumplido o cumplen actualmente con la función por usted indicada para el periodo. Sin perjuicio de lo anterior, se puede señalar que ésta información es gestionada por la División de Control de Fondos Patrimoniales, dependiente de la Intendencia de Supervisión del Mercado de Valores de esta Comisión, cuya resolución se adjunta. e) Referente a su consulta sobre el nombre del sistema informático utilizado por los funcionarios anteriores, para fiscalizar comisiones cargadas a los Fondos de pensiones: se debe señalar que no existe sistema informático diseñado específicamente para esas materias. Sin perjuicio de lo anterior, la Circular N° 1951 del año 2009 establece la forma y medio de entrega de la información por parte de las administradoras. f) En relación a la unidad administrativa que creó y gestiona el sistema informático del punto anterior: nos remitimos a lo antes referido. g) En cuanto a los funcionarios responsables de las respuestas entregadas en los literales anteriores, y de la tramitación de esta solicitud, se puede señalar que la División Legal y Administrativa es la encargada de la gestión de las solicitudes de acceso a información pública que ingresan a este Servicio. En relación a su solicitud, la respuesta ha sido generada con el apoyo de la División de Control de Fondos Patrimoniales, División Tecnologías de Información y Documentación e Intendencia de Administración General. h) Además, se debe informar que, sin perjuicio de la información proporcionada por esta Comisión y atendida la materia de su solicitud, se ha procedido a derivar la solicitud en virtud del artículo 13 de la Ley de Transparencia y artículo 30 de su Reglamento a la Superintendencia de Pensiones a través del oficio Ordinario N° 26191 de fecha, 1 de octubre de 2018, cuya copia se adjunta. 3) AMPAROS: El 9 de octubre de 2018, el solicitante dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la falta de entrega de lo requerido en las letras a), b) y e), del numeral 1°, de lo expositivo. Al efecto, sobre lo pedido en la letra a), indicó en síntesis, que respecto de la información referente al año 2002 a 2009, no debería configurarse la causal de reserva alegada en tanto es deber legal de la SVS fiscalizar y mantener publicada esta información para la ciudadanía. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante oficio N° E9249, de fecha 18 de noviembre de 2018, requiriendo que: (1°) En relación a la respuesta proporcionada para el numeral uno de la solicitud N°892205, se refiera, específicamente, (a) a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (b) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (c) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (d) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (2°) se pronuncie respecto a las alegaciones del reclamante en sus amparos referidas a la respuesta otorgada a los numerales 1, 2 y 5 de su solicitud; y, (3°) indique por qué, a su juicio, la Institución que Ud. representa no sería competente para atender el requerimiento, señalando las razones por las que procedió a efectuar la derivación a la Superintendencia de Pensiones, especificando los numerales del requerimiento de información en los que se encontraría justificada dicha acción. Posteriormente, el órgano por medio de ordinario N° 32555, de 5 de diciembre de 2018, acompañó descargos, en donde en síntesis, señaló lo siguiente: a) Respecto de la letra a), se proporcionó las comisiones efectivas cobradas por las administradoras de fondos mutuos a los fondos de pensiones desde el mes de julio de 2009 a la fecha. Asimismo, se le proporcionó las comisiones efectivas cobradas por las administradoras de fondos de inversión a los fondos de pensiones desde el mes de julio de 2004 a la fecha. Sólo se le denegó la siguiente información: i. Las comisiones efectivas cobradas por las administradoras de fondos mutuos a los fondos de pensiones desde 2002 a junio de 2009. ii. Las comisiones efectivas cobradas por las administradoras de fondos de inversión a los fondos de pensiones desde 2002 a junio de 2004. Dicha información fue denegada en virtud del artículo 21 N° l letra c) de la Ley de Transparencia, debido a que su atención requiere distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, debido a que en esos periodos la información no se encontraba sistematizada. Se trata de información en formato digital que data de hace más de 15 años, como dijimos, sin sistematizar, lo que hizo muy dificultosa su búsqueda. Sin perjuicio de ello, con posterioridad a la remisión del oficio de respuesta, se continuó con la búsqueda de la información, pudiendo ser recabada parte de ella sólo recientemente; tarea que demandó mucho más que el plazo legal para responder a la solicitud de acceso a la información pública. Así las cosas, y en virtud del principio de máxima divulgación, contemplado en la letra d) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, se acompaña a estos descargos un CD que contiene los antecedentes que han sido posible recabar hasta la fecha de respuesta de estos descargos respecto de los fondos mutuos, que comprende información a contar del año 2005 al 2018, en una planilla Excel, no obstante que esto ha significado distraer personal para su recopilación. Respecto de la información del año 2002 al 2004, en el caso de los fondos mutuos; y desde enero de 2002 a junio de 2004 respecto de los fondos de inversión, se continuará recopilando antecedentes remitidos por las entidades durante esos períodos a objeto de proceder a verificar su existencia, clasificarla y analizarla, para proceder a su entrega tan pronto como se disponga de la información que tenga el carácter de pública. Se cita decisión C3898-17, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. b) En cuanto a lo pedido en la letra b), relativa a los funcionarios a cargo de fiscalizar las comisiones consultadas, se indicó que dicha información es gestionada por la División de Control de Fondos Patrimoniales, dependiente de la Intendencia de Supervisión del Mercado de Valores. Asimismo, se señaló que no resultaba factible individualizar a los funcionarios que pudieron haber cumplido dicha función en periodo señalado, toda vez que se trata de información que no quedan registrada en algún acto, documento o antecedente del Servicio, que especifique o individualice a cada una de las personas que participaron de los procesos de fiscalización, máxime considerando que se solicita desde hace más de 15 años atrás. Sin perjuicio de lo anterior, y complementando lo señalado en el oficio de respuesta, se hace presente que la dotación de funcionarios se encuentra en el Portal de Transparencia Activa de la CMF. c) En lo que atañe a la letra e), se reiteró lo señalado en la respuesta, indicando además que lo pedido se encuentra en el portal de transparencia. d) La derivación a la Superintendencia de Pensiones, se realizó atendido a que lo consultado dice relación con Fondos de Pensiones. De acuerdo al artículo 2 del D.F.L. N° 101, de 1980, Del Ministerio del Trabajo y Previsión, que Establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su Organización y Atribuciones, la Superintendencia será la autoridad técnica de supervigilancia y control de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en adelante las administradoras, y sus funciones comprenderán los órdenes financiero, actuarial, jurídico y administrativo. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a las Administradoras de Fondos de Pensiones, mediante los oficios Nos 540 a 545, todos de fecha 8 de marzo de 2019. Los terceros interesados, refirieron en síntesis, lo siguiente: a) AFP Capital: Respecto de lo solicitado en la letra a), la información ya fue entregada, a lo menos en parte, mediante su puesta a disposición del señor Rodríguez a través de links que dan cuenta de la fuente, lugar y forma de acceder a ella, todo ello conforme al artículo 15 de la Ley 20.285. Con respecto a aquella parte de esta información que no se encuentra disponible en los links informados por la CMF al señor Rodríguez, nos remitimos en primer lugar a lo indicado por la CMF, en cuanto a que la búsqueda, análisis y sistematización de dicha información significaría distraer indebidamente a los funcionarios de la CMF del cumplimiento regular de sus labores habituales. Por lo tanto, solicita rechazar el amparo deducido por el señor Esteban Rodríguez, negando el acceso a la información requerida, al menos en lo que respecta a la información requerida conforme a la letra a) de su solicitud. b) AFP PlanVital: La información requerida en la letra a), que entiende es la que podría afectar sus derechos, es similar a aquella publicada en el sitio web de la Superintendencia de Pensiones, en el siguiente vínculo: http://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/w3-propertyvalue-10093.html Lo solicitado se encuentra a disposición del público en el sitio web de la Superintendencia de Pensiones, en la dirección web ya informada. c) AFP Cuprum: La CMF no es el competente para conocer de la solicitud, sino la Superintendencia de Pensiones, debiéndose haber aplicado la derivación del artículo 13 de la Ley de Transparencia, por lo tanto el amparo es nulo, por incompetencia del órgano. En subsidio de lo anterior, se opone a la entrega de lo solicitado en la letra a), en atención a que se trata de documentación sensible y confidencial de los Fondos de Pensiones El acceso abierto a la información sobre inversiones hechas por los Fondos de Pensiones, pondrían en riesgo la maximización de los retornos de las inversiones que los Fondos de Pensiones hacen con esas cotizaciones, pues le permitiría a terceros acceder a información de las carteras de instrumentos en que invierten los Fondos de Pensiones, aprovechándose de un eventual beneficio sin siquiera incurrir en gastos para ello. Se cita también el artículo 154 letra d), del DL 3.500. d) AFP Hábitat: De conformidad a lo anterior, esta Administradora entrega a la Superintendencia de Pensiones, con la periodicidad establecida en la normativa, información relativa a las comisiones pagadas con cargo a los Fondos de Pensiones en los fondos mutuos y de inversión, consultados por el Sr. Rodríguez, los cuales a su vez la proporcionan a la CMF, única y exclusivamente para fines de supervisión y control, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la legislación pertinente. Cabe señalar que si las comisiones pagadas son mayores a las máximas establecidas en el D.L. 3.500, los excesos sobre estas últimas son de cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones. Las comisiones que se pagan en la inversión de cuotas de fondos mutuos y de fondos de inversión están pactadas entre la AFP y la Administradora del fondo respectivo en contratos en los cuales las partes se obligan a resguardar la confidencialidad respecto a sus términos y condiciones. Las comisiones no son idénticas para cualquier inversionista. Su divulgación puede implicar perjuicios en futuras negociaciones de comisiones con las Administradoras de los fondos consultados, así como su utilización por competidores de A.F.P. Habitat, todo lo cual le puede acarrear un perjuicio para sí y para sus afiliados. En especial este perjuicio se hace más evidente en la información de los últimos 5 años, no obstante que también puede producirse con información más antigua. e) AFP Modelo: La Ley de Transparencia no resulta aplicable a la AFP por cuanto aquella sólo se aplica a instituciones públicas. Por otra parte, existe un deber de resguardo de información de carácter personal. Asimismo, resulta aplicable la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectarse sus derechos económicos y comerciales de la empresa, por cuanto se trata de información no divulgada al mercado que detalla las formas de actuar y estrategias de la compañía, lo cual podrá ser usado por un competidor en beneficio propio o de terceros. f) Provida: no evacuó descargos en esta sede. 6) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE: Por medio de correo electrónico de 7 de febrero de 2019, el reclamante sostuvo en síntesis lo siguiente: a) El órgano no desconoce ni controvierte la obligación legal de fiscalizar y mantener publicada la información pedida de comisiones con cargo a los fondos de pensiones. A mayor abundamiento, tampoco exponen causales de reserva conforme al artículo 8° de la constitución, sino sólo manifiestan una distracción infundada, por cuanto, como se advierte de ordinario N°32555, buena parte de esta data pudo ser recolectada, entre la comunicación del amparo a la CMF y los descargos presentados por el órgano. b) Las comisiones consultadas corresponden a las que pagan los fondos de pensiones por inversiones indicadas en las letras h) y j) del artículo 45 y 45 bis incisos sexto a octavo del DL 3500, esto es, (1) Fondos Mutuos, (2) Fondos de Inversión, a las que adicionalmente y con ocasión del artículo 5° de la Ley N° 20.956, se deben agregar, (3) nuevas alternativas de inversión incorporadas en la letra h) y j) en octubre de 2016, situaciones todas en conocimiento de los respectivos funcionarios de la CMF. c) Lo entregado por el órgano es: Fondos Mutuos, julio de 2009 a la fecha y Fondos de Inversión, julio de 2004 a la fecha. d) Lo recopilado por el órgano en sus descargos: Datos año 2005 al 2018, en una planilla Excel, lo que naturalmente dado el periodo, se reduce a datos de Fondos Mutuos. e) Lo que se encuentra recopilando el órgano: Fondos Mutuos, 2002 al 2004 y Fondos de Inversión, 2002 a junio de 2004. f) Un detalle de información como el de la solicitud, es público desde hace tiempo, y por tanto solicita esta data del principal órgano a cargo de fiscalizarla y publicarla (CMF), o en su defecto de la (SP): i. Diciembre de 2006 - Cuprum https://www.spensiones.cl/inf_estadistica/iftfp/2006/12/CU200612_Ga.xls ii. Diciembre de 2006 - Habitat https://www.spensiones.cl/inf_estadistica/iftfp/2006/12/HA200612_Ga.xls iii. Diciembre de 2006 - Provida https://www.spensiones.cl/inf_estadistica/iftfp/2006/12/PR200612_Ga.xls iv. Diciembre de 2006 - Santa María https://www.spensiones.cl/inf_estadistica/iftfp/2006/12/SM200612_Ga.xls v. Diciembre de 2006 - Bansander https://www.spensiones.cl/inf_estadistica/iftfp/2006/12/SD200612_Ga.xls vi. Diciembre de 2006 - Planvital https://www.spensiones.cl/inf_estadistica/iftfp/2006/12/PM200612_Ga.xls g) Circular Conjunta 1215 de 2002: Las comisiones efectivamente pagadas por un Fondo de Pensiones a un determinado fondo de inversión o mutuo, corresponderán a las TGC calculadas en base a los estados financieros trimestrales del respectivo fondo, presentados a la Superintendencia de Valores y Seguros. Para tal efecto, la Superintendencia de AFP comunicará a las Administradoras las TGC correspondientes, en base a lo informado por la Superintendencia de Valores y Seguros. A contar de la entrada en vigencia de esta norma y hasta el mes de diciembre del año 2002, se considerará como TGC aquella que se determine en base a los estados financieros de los fondos de inversión al 31 de diciembre del año 2002, considerando el mismo período. Esta tasa será comunicada por la Superintendencia de AFP, en base a lo informado por la Superintendencia de Valores y Seguros. Y CONSIDERANDO: 1) Que, en atención a que entre los amparos roles C4807-18 y C4808-18 existe identidad respecto del reclamante y del órgano de la Administración reclamado, a efectos de facilitar la comprensión y resolución de los mismos y en virtud del artículo 9° de la ley N° 19.880, que consagra el principio economía procedimental, este Consejo ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto en la presente decisión. 2) Que, el presente amparo tiene por objeto la falta de entrega de la información anotada en las letras a), b) y e), del numeral 1°, de lo expositivo, en los siguientes términos. 3) Que, en lo que atañe a lo pedido en la letra a), referente a la planilla Excel con comisiones efectivas cobradas a los Fondos de Pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión del año 2002 a la fecha, el órgano con ocasión de su respuesta, entregó la siguiente información: a) Comisiones pagadas a los fondos mutuos desde julio de 2009 a la fecha; y, b) Comisiones pagadas a los fondos de inversión desde julio de 2004 a la fecha. Respecto del resto de la información no entregada, se alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. Con todo, la CMF con ocasión de sus descargos, accedió a la entrega de la información consistente en las comisiones pagadas a los fondos mutuos desde 2005 en adelante, indicando que respecto de la demás información seguirá buscando. 4) Que, a pesar de lo expuesto, de igual manera resulta necesario pronunciarse sobre la causal de reserva alegada por el órgano en su oportunidad. En tal sentido, sobre la causal de la distracción indebida, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". 5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". 6) Que, de acuerdo a lo anterior, y analizando las alegaciones del órgano se advierte que sus fundamentos, precisamente, constituyen invocaciones generales, no resultando suficientes para acreditar ante este Consejo, el supuesto establecido en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. En efecto, la reclamada ni siquiera precisó el número de funcionarios necesarios para avocarse a la búsqueda de la información y elaboración de la respuesta, ni al tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas, ni la extensión de los documentos respectivos. Por lo tanto, se desestimará la causal alegada. 7) Que, a su turno, sobre lo pedido en la letra a), las AFP se apusieron a su entrega-con excepción de Provida quien no evacuó descargos y PlanVital quien manifestó que lo requerido ya se encontraba publicado en la web-, alegando la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia. Sobre aquélla, es menester recordar que este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). 8) Que, en lo que atañe al requisito anotado en la letra a), referente al carácter secreto de la información, aquella no se configura, en la medida que la información pedida -y respecto de la cual el reclamante se encuentra conforme-, se encuentra publicada en la web institucional del órgano, en la forma vista en la parte expositiva-comisiones pagadas a los fondos mutuos, desde el año 2009 a la fecha y las comisiones pagadas a los fondos de inversiones, desde el año 2004 a la fecha-. Por esta misma razón, en lo que atañe al requisito anotado en la letra c), del considerando anterior, no se aprecia su concurrencia en la medida que la información no publicada -anterior al año 2009 en el caso de los fondos mutuos y anterior al 2004, tratándose de los fondos de inversión-, por su antigüedad no se advierte que su publicidad pueda afectar los derechos de las AFP. En tal sentido, no se ha indicado de modo concreto en qué medida la divulgación de los antecedentes requeridos afectaría los bienes jurídicos que la causal de reserva cautela, constatándose que sus dichos corresponden más bien a la invocación de riesgos remotos. 9) Que, lo anterior se puede ver reflejado claramente en la normativa que regula la materia. En efecto, el decreto ley N° 3.500, que establece el nuevo sistema de pensiones, dispone en su artículo 45, letra h), que los recursos del Fondo de Pensiones, deberán ser invertidos entre otras, en cuotas de fondos de inversión y cuotas de fondos mutuos. Luego, el artículo 45 bis, inciso sexto, establece en síntesis, que: " Para efectos de las inversiones con recursos de los Fondos de Pensiones en cuotas de fondos de inversión y fondos mutuos, (...), que incluyan comisiones en el precio, los Superintendentes de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Bancos e Instituciones Financieras y de Valores y Seguros -hoy Comisión para el Mercado Financiero- establecerán anualmente, a través de una resolución conjunta, debidamente fundada, y que procure reflejar valores de mercado, las comisiones máximas a ser pagadas con cargo a los Fondos de Pensiones, a los fondos mutuos, fondos de inversión y otros emisores. (...). Si las comisiones pagadas son mayores a las máximas establecidas, los excesos sobre estas últimas serán de cargo de las Administradoras. El procedimiento para determinar las comisiones efectivamente pagadas a los fondos mutuos y de inversión se establecerá en la citada resolución, la que definirá también la forma y periodicidad de la devolución a los Fondos de Pensiones de las comisiones que se hubieren pagado por sobre las máximas establecidas en conformidad a este inciso" -lo señalado entre guiones es nuestro-. Finalmente, el inciso 8°, del artículo en comento dispone que: "La Superintendencia informará trimestralmente las comisiones efectivamente pagadas por los Fondos de Pensiones y las administradoras a los fondos de inversión, fondos mutuos y otros emisores con comisiones implícitas, así como también las comisiones efectivamente pagadas a las entidades mandatarias. Asimismo, las Administradoras deberán publicar estas comisiones en la forma y con la periodicidad que señale la Superintendencia mediante norma de carácter general". 10) Que, a su turno, la resolución conjunta referida en el considerando anterior, como se dijo, se dicta anualmente por los reguladores antes señalados. La última de ellas, es la resolución N° 2571, de la Comisión para el Mercado Financiero, de 29 de junio de 2018, que fijó las comisiones máximas que pueden ser pagadas con cargo a los fondos de pensiones, por las inversiones que estos realicen en fondos mutuos y de inversión. En dicha resolución, se definen determinados términos, entre ellos, la denominada "Comisión efectiva", la cual: "corresponde a la comisión efectivamente pagada por los Fondos de Pensiones en los instrumentos objeto de esta norma, esto es, a la comisión señalada en el número 8 anterior, ajustada cuando corresponda por rebates, por la TER máxima negociada o por gastos por inversiones en cuotas de otros fondos" Luego, el número 8 anterior, define lo que se entiende por Comisión o TER (Total Expense Ratio), como "la tasa de gasto total de comisiones cobradas por el fondo de inversionistas. Se expresa como un porcentaje anualizado, igual al cociente entre la suma total de gastos -que ahí se detallan- y los activos netos del fondo". Posteriormente, para efectos de obtener el monto de comisiones efectivas de los distintos tipos de fondos pagadas por los fondos de pensiones, se considerará la siguiente información: a) Fondos extranjeros: la comisión corresponderá a la TER obtenida del último estado financiero disponible, que resulte más cercano a la fecha de inicio de cada trimestre de año calendario (...); b) Fondos nacionales: la comisión pagada por un Fondo de Pensiones a un fondo mutuo o de inversión nacional, corresponderá a la comisión efectiva diaria determinada para ese fondo e informada por la sociedad administrativa a la CMF, que considere el costo por la inversión en fondos, siendo responsabilidad de la AFP verificar que la información publicada por la CMF sea representativa de la comisión efectiva cobrada por el fondo a los inversionistas (...). De lo anterior se extrae que las comisiones efectivas pagadas, constituyen cálculos porcentuales promediales, tomando en cuenta las diversas variables definidas por los reguladores, los cuales se entiende que no constituyen un valor nominal explícito derivado de una negociación directa entre la AFP y el fondo respectivo, por lo tanto, en este sentido, mal puede existir un perjuicio como los sostenidos por los terceros interesados, los que además, se encuentran publicados por la CMF. Al efecto, se debe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre. Por lo tanto, la causal alegada será desestimada. 11) Que, desde otro punto de vista, cabe señalar que conocer lo solicitado reviste también un interés público, en la medida que, como se pudo advertir del contexto normativo expuesto en el considerando 9°, anterior, de haberse pagado efectivamente por las AFP comisiones superiores a las máximas fijadas por los reguladores, estos deberán devolver a los Fondos de Pensiones -que son de propiedad de todos los afiliados al sistema-, las comisiones que se hubieren pagado por sobre las máximas establecidas, o dicho de otra manera, las comisiones pagadas por los fondos de pensiones que resultaren superiores a las establecidas en la resolución antes señalada, la diferencia que se produzca por sobre dicha comisión máxima, será de cargo de la respectiva administradora de fondo de pensiones. 12) Que, por otra parte, uno de los terceros alegó la aplicación del artículo 154 d), del DL 3500, norma que establece que "(...) son contrarias a la presente ley las siguientes actuaciones u omisiones efectuadas por las Administradoras: La comunicación de información esencial relativa a la adquisición, enajenación y mantención de activos por cuenta de cualquiera de los Fondos a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la Administradora". Como se puede apreciar, dicha norma establece una prohibición a las AFP en el contexto del desarrollo de su actividad, sin constituir en consecuencia, una norma aplicable en el caso del acceso a información pública regulada por la Ley de Transparencia. 13) Que, en otro orden de ideas, en cuanto a lo pedido en la letra b), del numeral 1°, de lo expositivo, referente a funcionarios a cargo de fiscalizar comisiones efectivas cobradas con cargo a los Fondos de Pensiones, durante cada año, desde el 2002 a la fecha, el órgano señaló en síntesis, que dicha información no queda registrada en ningún documento que individualice a cada una de las personas que participaron de los procesos de fiscalización, máxime considerando que se solicita desde hace más de 15 años atrás. Al respecto, dicha alegación no puede prosperar en la medida que las fiscalizaciones consultadas son parte de las funciones propias de la CMF, llevadas a cabo por una unidad en particular, razón por la cual, a lo menos debería contar con la identidad de los funcionarios que a la fecha de la solicitud de información llevaban a cabo dichas tareas. A su turno, respecto de funcionarios antiguos, cabe aplicar el mismo razonamiento, teniendo en cuenta que no resulta plausible que un órgano no tenga conocimiento de las funciones específicas que desarrollan o desarrollaron sus propios funcionarios. 14) Que, al respecto, resulta pertinente consignar que conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada, constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente, todo lo cual no se ha cumplido en la especie. Por lo tanto, el amparo en esta parte será acogido, debiendo entregarse lo reclamado, a menos que lo pedido, o parte de aquella, no obre en poder del órgano situación que deberá ser explicado y acreditado en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo a la normativa aplicable en la especie. 15) Que, en cuanto a lo solicitado en la letra e), del numeral 1°, de lo expositivo, sobre la identidad de los funcionarios responsables de las respuestas entregadas con ocasión de la solicitud de información objeto de este amparo y de su tramitación, el órgano sólo singularizó unidades que participaron, mas no la identidad de los funcionarios responsables. Además, del banner de Trasparencia Activa si bien se pueden apreciar a todos los funcionarios, no se puede distinguir quienes en forma específica tuvieron bajo su responsabilidad la tramitación de la solicitud de información. Por lo tanto, en mérito de lo anterior, y no advirtiendo causal de reserva que puedan aplicarse en la especie, se acogerá el amparo en esta parte. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger los amparos interpuestos por don Esteban Rodríguez González en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, conforme a los fundamentos señalados precedentemente. II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, que: a) Entregue al solicitante la siguiente información: i. Planilla Excel con comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos desde el año 2002 a julio del año 2009 y por los fondos inversión, desde el año 2002 a junio de 2004. ii. Funcionarios a cargo de fiscalizar comisiones efectivas cobradas con cargo a los Fondos de Pensiones, durante cada año, desde el 2002 a la fecha. En este caso, de no obrar todo o parte de la información solicitada, el órgano deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada dicha situación en sede de cumplimiento, de acuerdo a la normativa aplicable en la especie. iii. Funcionarios responsables de las respuestas entregadas con ocasión de la solicitud de información objeto del presente amparo y de su tramitación. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, a don Esteban Rodríguez González, y a las Administradoras de Fondos de Pensiones, en su calidad de terceros interesados en el presente amparo. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.