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DECISIÓN AMPARO ROL C4908-18</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile</p>
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Requirente: Carlos Navarro Herrera</p>
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Ingreso Consejo: 12.10.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo sobre expediente de acoso laboral solicitado, dando aplicación al principio de divisibilidad conforme con el cual se resguarda la información cuya entrega afecta el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada y la vida privada de algunas personas que han intervenido en dicho procedimiento, y se da acceso a los antecedentes necesarios para el control social de la función pública en virtud del cual, una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario.</p>
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Aplica criterio contenido, entre otras, en las decisiones Roles C2795-17, C3571-17, C1790-18, C1954-18.</p>
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En sesión ordinaria N° 974 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de marzo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol N°C4908-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de agosto de 2018, don Carlos Navarro Herrera solicitó a Gendarmería de Chile -en adelante también Gendarmería-, «copia íntegra en formato digital de sumario administrativo(...) de la Dirección Regional de Gendarmería Coquimbo, correspondiente al funcionario profesional Carlos Navarro Herrera...».</p>
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2) RESPUESTA: El 28 de septiembre de 2018, Gendarmería remitió al solicitante copia de la resolución que instruyó sumario en su contra, denegando la entrega del resto de antecedentes que conformar dicho procedimiento en aplicación de lo previsto en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia. Al efecto, agregó que igualmente resultaba aplicable lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, toda vez que el sumario detallaba aspecto de la vida privada de los involucrados.</p>
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3) AMPARO: El 12 de octubre de 2018, don Carlos Navarro Herrera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado fundado en la denegación de la información requerida.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile mediante Oficio N°E 9470, de 21 de noviembre de 2018, solicitándole que: (1°) refiérase a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de parte de la información reclamada; (2°) precise cómo la entrega de la información requerida afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa y los derechos de terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) en la afirmativa de lo anterior, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, de ser así, acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación y de la oposición deducida; (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (6°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (7°) indique la etapa procesal en la que se encuentra el sumario cuya copia se requiere y, en el evento de encontrarse afinado, remita a este Consejo copia íntegra del mismo.</p>
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El referido funcionario, mediante presentación de 6 de diciembre de 2018, indicó en síntesis lo siguiente:</p>
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a) Si bien el solicitante es el denunciado en el sumario, este fue sobreseído, razón por la cual no existe perjuicio a su honra. Sin embargo los declarantes en el proceso descansaron en la confidencialidad de sus declaraciones, pudiendo prestar testimonios libres y espontáneos, sin presión alguna a represalias por parte del denunciado o cercanos a él.</p>
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b) Divulgar la información «supone necesariamente restar seguridad a las labores propias de toda institución consistente en velar por el cuidado y protección de sus funcionarios, especialmente en causar el justo temor en los denunciantes funcionarios en proceder a revelar hechos que eventualmente podrían revertir características de acoso y que luego estos pudieren ser conocidos por el denunciado o terceros los cuales podrían estigmatizar al denunciante por el hecho de ejercer su derecho...».</p>
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c) Dicho temor podría afectar la colaboración de los testigos en el proceso afectando el debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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d) Por lo anterior, estima aplicable lo previsto en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al precisar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (criterio adoptado, entre otros, en el dictamen N° 11.341/2010).</p>
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2) Que, respecto de antecedentes sobre una denuncia de acoso efectuada al interior de un servicio público, esta Corporación ha razonado en las decisiones de amparos roles Nos C429-14 y C2049-15 y C1834-17 que «la divulgación de los antecedentes solicitados afectaría no sólo la vida privada de la parte denunciante atendida la materia de los hechos a que se refiere sino también, tendría el efecto de inhibir la formulación de denuncias por parte de potenciales víctimas de acoso laboral, sexual u otro tipo de conducta impropia al interior de organismos públicos, afectando con ello la labor investigativa y preventiva que el organismo reclamado pueda desplegar ante futuras situaciones que impliquen algún tipo de responsabilidad funcionaria, afectando con ello el debido cumplimiento de las funciones del Servicio (...) en estas materias».</p>
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3) Que, del mismo modo, es menester consignar que en la decisión de amparo rol N°C2371-15 en que se requirió copia de cada uno de los procedimientos administrativos incoados con ocasión de denuncias por acoso laboral al interior de una entidad pública, esta Corporación señaló que dada la especial naturaleza de la materia a que se refiere el sumario administrativo en comento, cabe tener presente que las declaraciones prestadas por los funcionarios en el curso de la investigación constituyen un insumo inestimable para una adecuada decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo. De este modo, existe un riesgo de que la divulgación de lo requerido inhiba a otros testigos a entregar ciertas opiniones o juicios personales que sólo se emiten bajo una razonable y evidente expectativa de reserva, lo que, en definitiva afectaría futuras investigaciones y, por tanto, el adecuado cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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4) Que, en dicho contexto, divulgar íntegramente el expediente sumarial solicitado supone necesariamente restar efectividad a las labores que la reclamada pueda desplegar en el cuidado y protección de sus funcionarios, por cuanto éstos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias por concepto de hostigamiento laboral, acoso sexual, maltrato, etc., sino también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos a que sus declaraciones u otro antecedente aportados por éstos, puedan ser conocidos por terceros, todo lo cual afectaría sus derechos y, asimismo, el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada.</p>
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5) Que, sin embargo, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia «si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda», de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible acoger parcialmente el presente amparo en aplicación del referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia del sumario -artículos 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia- con el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción.</p>
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6) Que, en tal orden de ideas, deberá tarjar la identidad de las personas que declararon en el mismo, así como la de los funcionarios públicos que concurrieron a declarar en calidad de testigos en el proceso y también de la parte denunciante. Al efecto, y con el objeto de que dicha reserva tenga efecto, la reclamada deberá además reservar cualquier dato o antecedente de sus declaraciones que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente.</p>
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7) Que, asimismo, en lo que atañe a correos electrónicos, impresiones de conversaciones vía Whatsapp, y otros similares, este Consejo estima que dicha información se encuentra protegida por los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República, que aseguran a toda persona el respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, todo lo cual a su vez se encuentra en armonía con el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental que establece entre las causales de secreto o reserva, respecto de la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos o fundamentos de la actividad de los órganos del Estado, precisamente, a los derechos de las personas, los que en su mayoría se encuentran establecidos en el mencionado artículo 19 del texto constitucional, razón por la que la reclamada deberá reservarlos previo a la entrega del expediente.</p>
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8) Que, igualmente, el órgano reclamado deberá reservar las licencias médicas así como también cualquier mención a patologías o estados de salud físicos o psíquicos del expediente en análisis, por constituir datos sensibles protegidos por la Ley N° 19.628.</p>
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9) Que, por último, deberá tarjar los datos personales de contexto contenidos en el expediente -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, cédula de identidad, estado civil, fecha de nacimiento, entre otros- de conformidad a lo dispuesto en la ya citada Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Carlos Navarro Herrera en contra de Gendarmería de Chile, por las razones expuestas precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile que:</p>
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a) Entregue a la reclamante copia del sumario consultando, excluyendo previamente los antecedentes detallados en los considerandos 5° al 9° del presente acuerdo.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Navarro Herrera y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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