Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4930-18

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Reclamante:	HÉCTOR EDUARDO MORAGA PALMA
Reclamado:	SUBSECRETARÍA DEL MEDIO AMBIENTE
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Medio Ambiente, por cuanto la derivación realizada a la SEREMI de Salud de la Región de la Araucanía se ajusta a la normativa aplicable en la especie. En efecto, habiéndose requerido copia de la fotografía y video acompañado en denuncia que se indica, aquel fue derivado por el órgano reclamado al mencionado órgano, debido a que dicha denuncia fue remitida en su oportunidad a la referida SEREMI para la realizaciones de las fiscalizaciones respectivas. Por otra parte, se rechaza el amparo en lo que atañe a la entrega de copia del video solicitado, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicha información no obra en su poder.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	5/27/2019
Consejeros:	-Marcelo Drago Aguirre -Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C4133-17 C533-09 C273-13 C1301-14 C385-15 C1532-17
Jurisprudencia a:
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de acceso a la información >> Plazo del procedimiento >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C4930-18 Entidad pública: Subsecretaría del Medio Ambiente. Requirente: Héctor Eduardo Moraga Palma. Ingreso Consejo: 16.10.2018. RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Medio Ambiente, por cuanto la derivación realizada a la SEREMI de Salud de la Región de la Araucanía se ajusta a la normativa aplicable en la especie. En efecto, habiéndose requerido copia de la fotografía y video acompañado en denuncia que se indica, aquel fue derivado por el órgano reclamado al mencionado órgano, debido a que dicha denuncia fue remitida en su oportunidad a la referida SEREMI para la realizaciones de las fiscalizaciones respectivas. Por otra parte, se rechaza el amparo en lo que atañe a la entrega de copia del video solicitado, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicha información no obra en su poder. En sesión ordinaria N° 994 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4930-18. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de agosto de 2018, don Héctor Eduardo Moraga Palma presentó dos solicitudes de información a la Subsecretaría del Medio Ambiente, del siguiente tenor: a) AW002W0003724 (2-2018-OC-1088): "Copia digital claramente identificada del Registro Fotográfico (en colores) y Video mencionado en punto (B) de la denuncia ciudadana por la Comunidad Manuel Tramolao Personalidad Jurídica N°713 de la Comuna de Nueva Imperial, ingresada a la Seremi de Medioambiente Temuco el día 9 de Diciembre del 2013, como pruebas adjuntas y Remitida a SEREMI Salud, mediante ORD. N° 431_de la SEREMI medio ambiente, como profanación de tumbas y rescate de pruebas desde las excavaciones acusadas como tumbas profanadas y enviados a la Oficina de Acción Sanitaria Seremi salud Región de la Araucanía; Comunidad Denunciante y Archivo SEREMI Medio Ambiente Región de la Araucanía Adjunto pagina 1 denuncia con Punto "b" donde se mencionan Video y Registro Fotográfico y ORD N° 431_de la SEREMI medio ambiente" (sic). b) AW002W0003725 (2-2018-OC-1089): "Copia digital con las imágenes claramente identificadas del Registro Fotográfico (en colores) mencionado en punto (d) de la Denuncia ciudadana por la Comunidad Manuel Tramolao Personalidad Jurídica N° 713 de la Comuna de Nueva Imperial, ingresada a la Seremi de Medioambiente Temuco el día 9 de Diciembre del 2013, como pruebas adjuntas y Remitida a Seremi Salud, mediante ORD. N° 431_de la SEREMI medio ambiente, redactado por Don Pablo Etcharren Ulloa, como prueba de contaminación ambiental, visual, acústica y cultural de un espacio de alta significación cultural de extrema importancia para el ‘LOF TRIHUECHE’, ingresados como Adjuntos de prueba y enviados a la Oficina de Acción Sanitaria Seremi salud Región de la Araucanía; Comunidad Denunciante y Archivo SEREMI Medio Ambiente Región de la Araucanía, Adjunto ORD. N° 431_-2013 A SEREMI Salud 9 Diciembre de 2013 donde se mencionan Registro Fotográfico" (sic). 2) DERIVACIÓN Y RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 184.324 de 2 de octubre de 2018, el órgano derivó la solicitud a la SEREMI de Salud de la Araucanía. Asimismo, por medio de oficio N° 184.325, de 2 de octubre de 2018, indicó en resumen, lo siguiente: a) Los documentos solicitados corresponden a antecedentes que pueden servir de fundamento a la formulación de cargos e iniciación de un procedimiento sancionatorio por parte de SEREMI de Salud de la Región de La Araucanía. b) El ministerio desconoce el estado de la denuncia derivada a la referida Institución, y para el evento de que aún se encuentre pendiente la instrucción de un procedimiento sancionatorio, se configuraría una causal de secreto o reserva en virtud de lo dispuesto en el artículo 21, letra b), de la Ley de Transparencia. En el caso concreto, las fotografías y video solicitados podrían corresponder a antecedentes previos a la adopción de la resolución administrativa que ordena la iniciación de un procedimiento sancionatorio y formula cargos específicos en contra del denunciado, y además, su divulgación podría afectar las funciones fiscalizadoras que corresponden a la SEREMI de Salud de la región de La Araucanía. Atendido lo anterior, y no existiendo certeza sobre la efectiva iniciación de un procedimiento sancionatorio en base a los antecedentes requeridos, derivaremos vuestra solicitud a la SEREMI de Salud de la Región de La Araucanía, con el objeto de que responda directamente, y en su caso, entregue la documentación solicitada. En relación al video señalado, no cuenta con lo solicitado, atendido a que éste no fue entregado en su oportunidad por la Comunidad, por tanto, no es posible proporcionar el antecedente requerido. 3) AMPARO: El 16 de octubre de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en síntesis, en la falta de entrega de lo requerido, alegando asimismo, que la derivación se realizó fuera de todo plazo razonable. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario del Medio Ambiente, mediante oficio N° E9633, de fecha 26 de noviembre de 2018, requiriendo que: (1°) acompañe copia de los comprobantes de correo que den cuenta del cumplimiento de los plazos establecidos en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, respecto del requerimiento que motivó el presente amparo, incluyendo la gestión de derivación; (2°) atendido lo argumentado en la respuesta objeto de reclamo, en la cual invocan la causal del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se solicita precisar las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o resolución en curso, identificando los efectos que produciría la entrega de lo requerido; (3°) señale si en la actualidad está en conocimiento del estado del procedimiento sancionatorio respecto del cual inciden los antecedentes requeridos; y, (4°) se pide precisar, cuáles de los antecedentes solicitados obran en su poder, junto con acompañar a esta instancia, copia de la denuncia mediante la cual habrían ingresado dichos antecedentes a su organismo, y copia de Ord. N° 431, del año 2013, por el cual su organismo habría remitido copia de la aludida documentación a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Araucanía, según se señala en los requerimientos objetos del presente reclamo Posteriormente, el órgano por medio de ordinario N° 185416 de 12 de diciembre de 2018, en síntesis, refirió lo siguiente: a) Se cumplieron con los plazos establecidos en el artículo 14 de la Ley de Transparencia. Se refiere disponer correo a través del cual se envió la respuesta a la solicitud de información, con fecha 2 de octubre de 2018. Sin embargo, no se dispone de correo que dé cuenta de la notificación de prórroga al requirente por falla del sistema que detalla. b) Se denegó la entrega de lo requerido, por la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, toda vez que los documentos solicitados corresponden a antecedentes que pueden servir de fundamento a la formulación de cargos e iniciación de un procedimiento sancionatorio por parte de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la región de la Araucanía: i. En la denuncia de la comunidad mapuche Manuel Tramolao, señala que en un territorio indígena, adquirido por la recurrente en estos autos, se realizaban trabajos de excavación, y que durante una excavación en el recinto "(...) se descubrieron restos de osamentas humanas, cerámicas mapuche y otros elementos de alta significación cultural (...)". ii. A continuación, la comunidad denunciante expresa que durante el mes de agosto del año 2013, se inició la instalación de una empresa de residuos y elementos industriales en dicho recinto, y que a primera vista, se constataría la contaminación ambiental, acústica y cultural del territorio, provocada por el almacenamiento de materiales en un espacio calificado por la denunciante como de alta significación cultural. iii. Las fotografías presentadas por la comunidad dicen relación con un aparente acopio de materiales, instalación de maquinaria y presencia de desechos, en un territorio caracterizado en la denuncia como indígena y además, existiría una actividad sanitaria (instalación de una empresa de residuos y elementos industriales) asociada a las acciones representadas en las imágenes (set fotográfico) adjuntadas a la denuncia. iv. En algunas de las fotografías solicitadas se hace referencia a una fecha específica, y contienen elementos explicativos para facilitar la comprensión de las mismas, así como su vinculación con los hechos denunciados. v. Las fotografías solicitadas detentan una estrecha relación con la denuncia presentada, al punto de eventualmente ser considerados como elementos probatorios por la entidad instructora, y en dicho carácter, pueden servir de fundamento para tomar la decisión de formular o no cargos en contra de la recurrente en este procedimiento. vi. Considerando además que la regla general, es que previo a la formulación de cargos, los antecedentes son de carácter reservado o secreto. El acceder en forma previa a antecedentes de la investigación que puedan constituir elementos probatorios para iniciar la instrucción de un procedimiento sancionatorio, vulneraría principios jurídicos esenciales tales como el debido proceso y garantías de igualdad en el procedimiento administrativo. En dicha hipótesis, un denunciado puede preparar de manera anticipada su defensa, previo a la iniciación de la etapa procedimental contemplada al efecto para presentar sus descargos, dejándolo en una posición privilegiada respecto a la entidad pública que instruye el procedimiento. A mayor abundamiento, la etapa de investigación corresponde a un proceso complejo y concatenado, y la aportación de elementos probatorios relacionados a los hechos que motivan la denuncia, permite orientar la práctica de otras diligencias de investigación. En dicho marco, si el denunciado y potencial imputado en un procedimiento sancionador, adquiere conocimiento sobre dichos elementos, podría prever el curso de la investigación, lo que dificulta el ejercicio de las potestades fiscalizadoras por la entidad que instruye un procedimiento sancionador. Se cita decisión C273-13, cuyo razonamiento sostiene, se replica en las decisiones C385-15, C1532-17 y C4133-17. vii. Haciendo la prevención de que la denuncia fue derivada a la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de la región de La Araucanía, el argumento desarrollado en la decisión C273-13 sería aplicable al caso de marras. Lo anterior, entendiendo que el procedimiento de investigación, los elementos probatorios de que se disponga, orientan la labor investigativa del órgano instructor, y que su conocimiento por la parte denunciada puede volver ilusorio el ejercicio de dichas facultades, y abrir la oportunidad para el denunciado de adoptar medidas que oculten los hechos investigados o dificulten su esclarecimiento. c) Que, con ocasión de la respuesta de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, de La Araucanía, a la derivación realizada por este Ministerio, se ha tomado conocimiento de que se han entregado a don Héctor Eduardo Moraga Palma, las fotografías solicitadas a esta repartición, junto con ello y de manera informal, se ha indicado que el sumario sanitario instruido en su contra se encuentra concluido. d) No existen videos asociados en poder del órgano, ya que la comunidad mapuche en su carta de denuncia sólo hizo mención a un video, pero nunca se recibió una copia. Las únicas fotografías que se tiene, son las que fueron remitidas al momento de la denuncia por parte de la referida comunidad. e) Sobre la base de todo lo anterior, se denegó la información en su momento, ya que a la fecha de la respuesta se desconocía el estado del sumario sanitario iniciado a propósito de la denuncia de la comunidad Manuel Tramolao. Finalmente, don Héctor Moraga Palma, en su calidad de interesado en el proceso Sanitario Instruido en su contra, siempre tuvo derecho a obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente, de conformidad al artículo 17 de la ley N° 19.880. 5) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE: Por medio de correo electrónico de 15 de diciembre de 2018, el reclamante acompañó una presentación en donde en síntesis, explicaba su situación personal y parecer respecto de la materia objeto de este amparo. Y CONSIDERANDO: 1) Que, antes de entrar al fondo del asunto, se debe indicar que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado, debiendo tener presente que no se aprecia constancia de comunicación de prórroga. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Subsecretario del Medio Ambiente, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h) del cuerpo legal citado. 2) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega del set fotográfico y video acompañado en una denuncia presentada ante el órgano reclamado. 3) Que, al efecto, el órgano sostuvo que la denuncia en cuestión, que fue presentada ante la SEREMI del Medio Ambiente de la Región de La Araucanía, fue a su vez enviada por ésta a la SEREMI de Salud de la misma región, para efectos de revisar los antecedentes y realizar una fiscalización. Por dicha razón, refiere el órgano, que atendido que no tenía conocimiento si a raíz de dicha remisión de antecedentes, se había originado o no un sumario sanitario, es que derivó la solicitud de información a la SEREMI de Salud antes señalada, para efectos que aquella se pronuncie al respecto, ante la eventualidad de existir un privilegio deliberativo. 4) Que, sobre lo anterior, este Consejo, en la decisión que resolvió el amparo Rol N° C1301-14, razonó en su considerando 9°, que el órgano competente es: "(...) aquél que está en posición idónea para determinar la eventual afectación de algún interés jurídico protegido, los alcances de la entrega de determinada información, medir el impacto de revelar o reservar la información solicitada y, en su caso, alegar y acreditar alguna causal de secreto o reserva establecida en la Ley de Transparencia o alguna ley de quórum calificado". En el presente caso, de acuerdo a lo recién expuesto, para este Consejo el órgano que resulta competente para conocer de la solicitud de información en análisis, es la SEREMI de Salud derivada, en tanto en ella radicaba la posibilidad de la realización de un procedimiento administrativo, debiendo por tanto ése órgano evaluar la posible afectación de alguno de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Con todo, se hace presente que el órgano reclamado, acompañó con ocasión de sus descargos, respuesta otorgada por la SEREMI de Salud al solicitante, en donde se accede a la entrega de las fotografías respectivas. Por lo razonado anteriormente, el amparo en esta parte será rechazado. 5) Que, por otra parte, en lo que atañe al video solicitado, el órgano reclamado aclaró que si bien en la denuncia se refiere acompañar un video, éste no fue incluido materialmente en la denuncia respectiva, razón por la cual no puede hacer entrega de aquel, en la medida que no obra en su poder. Cabe señalar además, que lo mismo indicó la SEREMI de Salud, en su respuesta otorgada al solicitante. Al respecto, se ha de seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09. En dicha decisión, se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede -referido a la inexistencia de la información consultada- no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder. Por lo tanto, el amparo en esta parte será rechazado. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Héctor Eduardo Moraga Palma en contra de la Subsecretaría del Medio Ambiente, por los fundamentos señalados precedentemente. II. Representar al Sr. Subsecretario del Medio Ambiente la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, al no haber evacuado respuesta al presente requerimiento dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere dicha infracción. III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Héctor Eduardo Moraga Palma y al Sr. Subsecretario del Medio Ambiente. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.