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DECISIÓN AMPARO ROL C4949-18</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Cristián Opazo Otárola</p>
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Ingreso Consejo: 16.10.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo en contra del Ejército de Chile, ordenándose la entrega de la copia de la denuncia que hizo el Ejército de Chile al Segundo Juzgado Militar de Santiago, respecto de una carta anónima por supuestas tensiones en el alto mando.</p>
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Lo anterior fundado en que la reclamada junto con no precisar el contenido de la denuncia consultada, al no remitir copia de dicho documento a esta Corporación, impidió ponderar en concreto dicha información.</p>
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Previo a su entrega, deberá tarjarse todo dato referido a líneas de investigación, identidad de los involucrados, como todo otro dato que de conocerse afectarían la investigación en curso. Ello en virtud del principio de divisibilidad y de las atribuciones de este Consejo, contenido en la Ley de Trasparencia.</p>
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Se rechaza el amparo en lo tocante al listado de la totalidad de los deberes militares a que hace mención el artículo 276 del Código de Justicia Militar, ello por no obrar en poder del órgano y cuya obtención importaría realizar un análisis acerca del tenor literal de la ley, constituyendo aquello, una manifestación del derecho de petición.</p>
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En sesión ordinaria N° 997 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de junio de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4949-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 02 de octubre de 2018, don Cristián Opazo Otárola solicitó al Ejército de Chile la siguiente información:</p>
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"1. Listado y/o enumeración de la totalidad de los deberes militares a los que hace mención el artículo N° 276 del Código de Justicia Militar vigente a la fecha.</p>
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2. Copia simple de la denuncia que hizo el Ejército de Chile al Segundo Juzgado Militar de Santiago con fecha 28 de septiembre de 2018 por violación al artículo 276 del Código de Justicia Militar, según el diario la Tercera de fecha 29 de septiembre de 2018, respecto de la carta anónima por supuestas tensiones en el alto mando."</p>
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2) RESPUESTA: El 11 de octubre de 2018, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante JEMGE DETLE (P) N 6800/8366, de misma fecha, señalando, en síntesis, que:</p>
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Respecto del numeral 1) del requerimiento, hace presente que el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia permite acceder a antecedentes contenidos en actos, expedientes, contratos y acuerdos, que se encuentren en algún formato o soporte, pero no así elaborar o formular consultas o informes, como ocurre con esta solicitud motivo por el cual no es posible atenderla. Cita jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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En cuanto al numeral 2) de la solicitud, sostiene que de acuerdo al artículo 132 del Código de Justicia Militar, el proceso judicial se inicia con la etapa de sumario, la que conforme al artículo 81 del Código de Procedimiento Penal comienza, entre otros, precisamente por denuncia, cuyo es el caso. A su turno, el artículo 78 del cuerpo legal citado confiere el carácter de secreto a las actuaciones del sumario entre las que se encuentra precisamente la denuncia.</p>
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En razón de lo expuesto, la denuncia formulada por la Institución ante el Segundo Juzgado Militar fue presentada para y con el propósito de producir efectos en un proceso judicial que es secreto, por lo que la tutela de la denuncia se encuentra actualmente en sede judicial y escapa legalmente al ámbito de competencia de esta Institución. Cita jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, inciso 3°, el cual señala que forman parte del Poder Judicial, entre otros, los Tribunales Militares en tiempo de paz, los que se regirán por las disposiciones contenidas en el Código de Justicia Militar, el que a su vez, en su artículo 13, prescribe que en tiempos de paz, la jurisdicción militar será ejercida por los Tribunales Institucionales, los Fiscales, las Cortes Marciales y la Corte Suprema, el organismo competente para ocuparse de su requerimiento es el Poder Judicial; por lo que esta parte de la solicitud ha sido derivada parcialmente a la Excelentísima Corte Suprema en conformidad a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Transparencia, mediante oficio que se adjunta.</p>
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Se adjunta JEMGE DETLE (P) N 6800/8355, de 11 de octubre de 2018, de derivación, dirigido al Sr. Presidente de la Excelentísima Corte Suprema.</p>
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3) AMPARO: El 16 de octubre de 2018, doña Cristián Opazo Otárola dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo y, mediante oficio N° E9600, de 25 de noviembre de 2018, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército.</p>
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Mediante JEMGE DETLE (P) N 6800/10718, de 17 de diciembre de 2018, el órgano presentó sus descargos señalando, en síntesis que:</p>
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En relación al Punto 1) de la solicitud, tiene por reproducida la respuesta entregada en su oportunidad, en cuanto a que esta petición no constituye una solicitud amparada por la Ley de Transparencia, en razón que el presente amparo dice relación con la aplicación e interpretación de una norma penal cuyo sentido y alcance corresponde privativamente al Poder Judicial al que, de acuerdo al artículo 5° del Código Orgánico de Tribunales, pertenecen los Tribunales Militares en tiempo de paz. Por lo anterior, la Institución no tiene competencia constitucional ni legal para pronunciarse respecto del listado de deberes militares que puedan estar comprendidos en el artículo 276 del Código de Justicia Militar, menos aún, cuando dicha disposición no hace una enumeración de ellos.</p>
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Dilucidar lo anterior importaría un estudio en derecho sobre la historia de la Ley N° 20.048, de 31 de agosto de 2005 que reemplazó el antiguo texto de dicho artículo por el actual, todo lo cual no solo escapa a las obligaciones constitucionales y legales del Ejército de Chile sino que también, como se señalara, a las que la Ley de Transparencia impone a los órganos de la Administración del Estado.</p>
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En lo tocante al punto 2) de la solicitud, reitera lo indicado con ocasión de la respuesta, en la cual se señaló expresamente que de acuerdo al artículo 132 del Código de Justicia Militar, el proceso judicial se inicia con la etapa de sumario, la que conforme al artículo 81 del Código de Procedimiento Penal comienza, entre otros, precisamente por la denuncia, cuyo es el caso. A su turno, el artículo 78 del cuerpo legal citado confiere el carácter de secreto a las actuaciones del sumario, entre las que se encuentra precisamente la denuncia.</p>
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En razón de lo expuesto, la denuncia formulada por la Institución ante el Segundo Juzgado Militar fue presentada para y con el propósito de producir efectos en un proceso judicial que es secreto, por lo que la tutela de la denuncia se encuentra actualmente en sede judicial y escapa legalmente al ámbito de competencia de esta Institución, por ello la decisión de proporcionar o no este documento será en definitiva del tribunal, siendo improcedente que la institución interfiera con una resolución en contrario a una facultad que es privativa y de competencia de la judicatura. Cita jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.</p>
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Conforme a lo anterior, mediante documento que indica el Ejército procedió de acuerdo al artículo 13 de la Ley de Transparencia, a derivar parcialmente al Sr. Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia el numeral 2 de la solicitud de información.</p>
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5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En sesión ordinaria N° 980 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de abril de 2019, se acordó requerir al Ejército de Chile, mediante Oficio N° 695, de 3 de abril de 2019, lo siguiente:</p>
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Copia de la denuncia efectuada por el Ejército de Chile ante el Segundo Juzgado Militar de Santiago, que se señala en el numeral 2) del requerimiento.</p>
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Por JEMGE DETLE (P) N° 6800/4553, de 23 de abril de 2019, el órgano señaló lo siguiente:</p>
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"(...) Sobre el particular y como se señalara en los descargos, la denuncia se encuentra en sede judicial y forma parte del sumario de la causa rol 675-2018 que instruye la Primera Fiscalía Militar en el procedimiento aplicable a la Justicia Militar, etapa que tiene legalmente el carácter de secreto, de acuerdo al artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, por lo que cualquier decisión sobre su entrega debe ser recabada directamente ante dicho tribunal. Se trata, además, de un antecedente cuya publicidad o comunicación, por la naturaleza de lo investigado y denunciado, puede ir en desmedro del propio éxito del proceso judicial y de la determinación de quienes están detrás de los ilícitos que persigue la Justicia, configurando por ese sólo hecho la causal de denegación de este documento que establece el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia."</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información que se señala en el numeral 1) de lo expositivo, referida al listado de la totalidad de los deberes militares a los que hace mención el artículo N° 276 del Código de Justicia Militar; y a la copia de la denuncia que habría realizado el Ejército ante el Segundo Juzgado Militar de Santiago, en fecha que indica, con motivo de una carta anónima dirigida al Ministro de Defensa, que habría circulado en las redes sociales, por supuestas tensiones en el alto mando, ello por violación al citado artículo 276, según publicación del diario la Tercera de fecha 29 de septiembre de 2018.</p>
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2) Que, en cuanto al punto 1) de la solicitud, referida al listado de la totalidad de los deberes militares a los que hace mención el artículo N° 276 del Código de Justicia Militar, el órgano en la respuesta señaló que el artículo 10 de la Ley de Transparencia permite acceder a antecedentes contenidos en actos, expedientes, contratos y acuerdos que se encuentren en algún formato o soporte, y no a elaborar o formular consultas o informes, como ocurre en la especie; luego en los descargos agregó que esta petición no constituye una solicitud amparada por la citada Ley, pues dice relación con la aplicación e interpretación de una norma penal cuyo sentido y alcance corresponde privativamente al Poder Judicial, sin que tenga competencia constitucional ni legal para pronunciarse en tal sentido, y que dilucidar lo anterior importaría un estudio en derecho sobre la historia de la Ley consultada.</p>
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3) Que, al efecto, cabe señalar la decisión de amparo C2444-18, en la que este Consejo, de cara a una solicitud similar razonó que "respecto al listado requerido, (...) se debe precisar que su entrega involucra un análisis de la letra de la ley del artículo 276 del Código antes citado, para posteriormente producir un informe que dé cuenta de cada uno de los deberes militarles que engloba el legislador en la referida disposición legal. Lo anterior, en definitiva, tiene por objeto provocar un pronunciamiento del órgano recurrido, no enmarcándose aquello en el ejercicio del derecho de acceso a la información, sino en el ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República (...)." Por lo tanto, en virtud de lo señalado, se rechazará el presente amparo en este punto.</p>
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4) Que, a su turno, en lo tocante al punto 2) de la solicitud, referida a la copia de la denuncia que habría efectuada el Ejército ante el Segundo Juzgado Militar de Santiago, por violación al artículo 276 del Código de Justicia Militar, ante la circulación de una carta anónima que evidenciaría tensiones en el alto mando, según publicación del diario la Tercera de 29 de septiembre de 2018; el órgano en la etapa de respuesta informó al solicitante que por aplicación del artículo 13 de la Ley de Trasparencia derivó al Poder Judicial esta parte de la solicitud, fundado en que la denuncia formulada por la Institución fue presentada con el propósito de producir efectos en un proceso judicial que es secreto, cuya tutela se encuentra actualmente en sede judicial, por lo que escapa legalmente al ámbito de competencia de la Institución, lo cual reiteró en los descargos evacuados en esta sede.</p>
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5) Que, el antecedente requerido habría dado inicio -y formaría parte integrante- de un proceso judicial en estado de sumario, sustanciado por el Segundo Juzgado Militar de Santiago. Al efecto, se debe indicar que, según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 132 del Código de Justicia Militar, "El Juez Institucional que tome conocimiento, ya por denuncia, ya por requerimiento del Fiscal General Militar o de otro modo, de haberse cometido un hecho punible, decretará la formación de un sumario para su investigación y castigo, salvo que estime que el hecho merece sólo una sanción disciplinaria o constituye una mera falta." A su turno, el artículo 129 del Código del ramo establece: "Serán aplicables al sumario las reglas de los artículos 77 a 79 del Código de Procedimiento Penal y 165 del Código Orgánico de Tribunales". Por último, el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal -aplicable al caso atendida la naturaleza de la materia- dispone: "Las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley (...)".</p>
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6) Que, sobre el particular, cabe señalar que lo denunciado, tal como se señaló, fue materia de interés público. En efecto, la circunstancia de haberse iniciado un proceso investigación por parte del Segundo Juzgado Militar de Santiago fue de público conocimiento en un medio de circulación nacional. Al efecto el Ejército, no invocó ninguna de las hipótesis de reserva previstas en la ley para denegar la información objeto del presente reclamo, limitándose a derivar el requerimiento al Poder Judicial, fundado en que la denuncia formaría parte de una investigación formulada por la Institución en un proceso judicial que es secreto, motivo por el cual sería reservada.</p>
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7) Que la reclamada junto con no precisar el contenido de la denuncia consultada, al no remitir copia de dicho documento a esta Corporación, impidió a este Consejo, ponderar en concreto el contenido de dicho antecedente. En consecuencia, se acogerá el presente amparo y consecuentemente con ello, se requerirá al Ejército que entregue al reclamante copia de la denuncia consultada.</p>
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8) Que no obstante lo anterior y, en un afán precautorio, de conformidad a lo previsto en los artículos 11 y 33 letra m) de la Ley de Transparencia, deberá tarjarse previamente a su entrega, todo dato referido a líneas de investigación, identidad de los involucrados como todo otro dato que de conocerse pudieran afectar el curso de la investigación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Cristián Opazo Otárola en contra del Ejército de Chile, en virtud de las razones expuestas precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército.</p>
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a) Entregar al reclamante la siguiente información:</p>
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- Copia de la denuncia que hizo el Ejército de Chile al Segundo Juzgado Militar de Santiago con fecha 28 de septiembre de 2018 por violación al artículo 276 del Código de Justicia Militar.</p>
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Previo a su entrega, deberá tarjarse todo dato referido a líneas de investigación, identidad de los involucrados, como todo otro dato que de conocerse afectarían la investigación en curso. Ello de conformidad a lo previsto en los artículos 11 y 33 letra m) de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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I. Rechazar el amparo respecto del punto 1) de la solicitud, por corresponder al ámbito del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristián Opazo Otarola, y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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