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DECISIÓN AMPARO ROL C5046-18</p>
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Entidad pública: Gendarmería de Chile.</p>
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Requirente: Claudio Vásquez Roa.</p>
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Ingreso Consejo: 19.10.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo, ordenando a Gendarmería de Chile entregar copia del de la investigación sumaria y sumario administrativo requeridos, dando aplicación al principio de divisibilidad conforme con el cual se resguarda la información cuya entrega afecta la vida privada de las personas que han intervenido en dichos procedimientos distintas del reclamante.</p>
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Se otorga acceso a los antecedentes necesarios para el control social de la función pública, en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, desestimándose la afectación de derechos invocada por los terceros opositores, por cuanto aquélla no justifica la denegación íntegra de lo pedido.</p>
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Atendido a que la información contiene datos personales y sensibles del reclamante, la entrega de lo solicitado debe ser presencial, previa acreditación de su identidad, o por su apoderado, facultado expresamente al efecto por escritura pública o instrumento privado suscrito ante notario, conforme lo instruido por este Consejo.</p>
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En sesión ordinaria N° 987 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de abril de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5046-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 22 de agosto de 2018, don Claudio Vásquez Roa solicitó a Gendarmería de Chile:</p>
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"Copia del sumario y respuesta del mismo, donde se encuentra el Señor Vásquez Roa como afectado. Dicho sumario fue ordenado según Resolución Exenta N° 3602 del 05 de Octubre del 2015, realizado por la Dirección Regional de Temuco. Se solicita que puedan enviar la respuesta a la Oficina O.I.R y S de la Dirección Regional de la Araucanía Temuco" (sic).</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Por medio de correo electrónico de fecha 24 de septiembre de 2018, Gendarmería de Chile comunicó a la parte requirente la prórroga del plazo del artículo 14, inciso 2°, de la Ley de Transparencia.</p>
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Posteriormente, por carta N° 2702, notificada el 28 de septiembre de 2018, el órgano reclamado otorgó respuesta al requerimiento, haciendo entrega de la Resolución Exenta N°3602, de 05 de octubre de 2015, que tuvo por objeto instruir la investigación consultada, tarjando datos personales contenidos en ésta. Respecto a las restantes piezas del expediente, deniega su entrega en virtud de la oposición ejercida por los involucrados en el proceso, invocando al efecto las causales N° 2 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en relación con la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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3) AMPARO: El 19 de octubre de 2018, don Claudio Vásquez Roa dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante Oficio N° E9949 de 30 de noviembre de 2018.</p>
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El órgano reclamado evacuó sus descargos mediante Ord. N° 14.00.00.1525/18, de 13 de diciembre de 2018, señalando, en síntesis:</p>
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a) La Resolución Exenta N° 3602 de 5 de octubre de 2015, no tuvo por objeto instruir un sumario administrativo, según indica el recurrente en su solicitud, sino que una investigación sumaria; en consecuencia, en los términos en que fue concebido el requerimiento, la información es inexistente.</p>
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b) La investigación sumaria iniciada por la Resolución Exenta N° 3602 de 5 de octubre de 2015, finalizó por Resolución Exenta N° 4122 de 2 de noviembre de 2015, en la cual se eleva a sumario administrativo, designando fiscal.</p>
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c) Exponer el expediente del procedimiento solicitado, en el cual no se logró acreditar responsabilidad alguna respecto de los funcionarios investigados, configura las causales del artículo 21 N° 2 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo g) de la Ley N° 19.628, que regula los datos sensibles, en atención a que el expediente requerido contiene datos de tal naturaleza, toda vez que los hechos investigados corresponden a circunstancias que se desarrollaron en la vida privada de los denunciados, en sus domicilios particulares.</p>
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d) Informa que los terceros se opusieron a la entrega de lo pedido, con fecha 27 de septiembre de 2018, conforme el procedimiento contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Acompañando copia de las respectivas oposiciones.</p>
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e) De la revisión de las oposiciones, los fundamentos recaen en que el expediente contiene datos sobre el domicilio particular y antecedentes familiares, respecto de los cuales se podría dar mal uso.</p>
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f) Al encontrarse el sumario finalizado, remite copia íntegra de éste.</p>
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5) AUSENCIA DESCARGOS U OBSERVACIONES DE TERCEROS: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, este Consejo, mediante los Oficios N° E10928 y E10929, ambos de fecha 24 de diciembre de 2018, confirió traslado a los terceros que se opusieron a la entrega de la información objeto de reclamo.</p>
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Los aludidos oficios se remitieron a las casillas postales señaladas por el organismo en sus descargos, informando la empresa Correos de Chile, el envío fallido de una de ellas; razón por la cual, este Consejo solicitó a Gendarmería de Chile que proporcionaran otro dato de contacto del tercero opositor, no recibiendo respuesta a dicha petición.</p>
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Respecto al tercero debidamente notificado, no ha ingresado a este Conejo presentación alguna en tal contexto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo versa, en síntesis, sobre el acceso íntegro a un expediente relativo a la investigación sumaria y posterior sumario administrativo afinado.</p>
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2) Que, en primer lugar, respecto a las argumentaciones del organismo, relativas a la inexistencia de lo pedido, basándose en la circunstancia que la Resolución Exenta N° 3602 del 05 de octubre del 2015, no tuvo por objeto instruir un sumario administrativo, conforme fue solicitado, sino que una investigación sumaria; cabe hacer presente que el artículo 12 de la Ley de Transparencia, al establecer los requisitos que debe contener una solicitud de acceso para ser admitida a trámite, en su literal b), dispone lo siguiente: "identificación clara de la información que se requiere"; en tal sentido, queda de manifiesto que lo pretendido por el recurrente es el expediente íntegro en el cual se encuentre contenido el procedimiento iniciado por la resolución referida, que incluya las piezas correspondientes al sumario administrativo respecto del cual dicha investigación derivó y sus resultados, proporcionando el reclamante al momento de singularizar lo pedido antecedentes suficientes que permitieron al organismo identificar la información solicitada, la cual obra en su poder, conforme el artículo 10, inciso 2° de la Ley de Transparencia; en cuyo mérito, será desestimada la alegación de inexistencia invocada por la entidad recurrida.</p>
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3) Que, en cuanto a la configuración de la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia alegada por el organismo, al contener el expediente solicitado información de tipo personal y sensible respecto de los terceros involucrados, en primer lugar, es importante destacar que este Consejo ha sostenido a partir de la decisión de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C411-09, C7-10 y C561-11, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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4) Que, de acuerdo a lo expresado en el considerando anterior, tratándose de un sumario administrativo afinado, como en el presente caso, adquiere el carácter de información pública, por lo que resulta plenamente aplicable los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, en el sentido que se trata de documentos que obran en poder del órgano reclamado, y por tanto de carácter público, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado. Sin embargo, atendido que el órgano reclamado denegó la entrega de la información requerida fundada en la oposición de terceros, corresponde analizar la plausibilidad de los argumentos formulados por dichos terceros y si, finalmente, la información requerida se encuentra sujeta a la reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, este Consejo ha establecido como criterio, reiteradamente, que para verificar la procedencia de una causal de reserva, se debe determinar la afectación de los derechos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, circunstancia que en este asunto no se produce, toda vez que los terceros involucrados, si bien señalaron que entregar la información pedida afectaría su vida privada, por cuanto revela antecedentes domiciliarios y familiares, no especificaron el modo en que dicha afectación se produciría, y que por tanto justifique la denegación íntegra de lo solicitado.</p>
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6) Que, en el presente caso, la investigación sumaria ordenada instruir por resolución exenta N° 3602, de 5 de octubre de 2015, fue elevada a sumario administrativo por resolución exenta N° 4122 de 2 de noviembre de 2015, procedimiento que se encuentra finalizado por resolución exenta N° 453, de fecha 28 de febrero de 2018, el cual resolvió el sobreseimiento respecto de uno de los funcionarios inculpados y la aplicación de una medida disciplinaria respecto del otro; antecedentes cuyo conocimiento, respecto de quien fue parte de dicho proceso -calidad que tuvo el solicitante-, a juicio de este Consejo, constituye una herramienta que permite establecer con claridad los resultados del mismo, no siendo justificada la reserva íntegra del expediente solicitado en base a tales consideraciones, razón por la cual se desestimarán las alegaciones formuladas por los terceros involucrados, y que sirvieron de fundamento al órgano reclamado para denegar en su totalidad lo pedido.</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo anterior, de la revisión del expediente solicitado, proporcionado por el organismo con ocasión de sus descargos, se advierte que aquél contiene datos personales y sensibles de los distintos partícipes en el proceso, entre ellos el recurrente. A su vez, figuran copias de correos electrónicos, los que únicamente tuvieron por objeto informar la realización de gestiones ya plasmadas en la carpeta investigativa. Además, y para efectos de la prueba testimonial, cada parte presentó dos testigos, personas particulares ajenas al servicio. Finalmente, el expediente cuenta con fotografías de funcionarios de Gendarmería.</p>
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8) Que, en relación a lo anterior, esta Corporación ha precisado que previo a la entrega de la información de tal naturaleza, en aplicación del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, el órgano reclamado debe tarjar única y exclusivamente los datos personales y sensibles de contexto que pudieran estar contenidos en dicha documentación, esto es, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografías de personas naturales, entre otros, en virtud de lo dispuesto por los artículos 4°, 9° y 20° de la ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, y los datos sensibles (relativos al estado de salud físicos o psíquicos, hábitos personales, antecedentes familiares, entre otros), en virtud del artículo 10° de la ley antedicha. Asimismo, se debe tarjar previamente información sobre sanciones prescritas o cumplidas que puedan ir contenidas en los documentos incorporados al proceso en cuestión, en cumplimiento del artículo 21 de dicha ley.</p>
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9) Que, por lo expuesto, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando entregar la información pedida en la forma que a continuación se expone. En efecto, conforme con el principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.", de modo que, en la especie, a juicio de este Consejo es posible acoger parcialmente el presente amparo en aplicación del referido principio, a fin de conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la materia del sumario - artículos 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia- con el control social de la función pública en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de la potestad disciplinaria en el respectivo sumario administrativo, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento disciplinario, sea cual fuere el resultado de aquél, y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción.</p>
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10) Que, en tal orden de ideas, debe igualmente reservarse la identidad de los particulares que hayan declarado en el proceso consultado, resguardando cualquier dato o antecedente que permita inferir la identidad de los sujetos señalados precedentemente.</p>
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11) Que, asimismo, en lo que atañe a correos electrónicos, este Consejo estima que dicha información se encuentra protegida por los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política de la República, que aseguran a toda persona el respeto y protección de su vida privada y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución, todo lo cual a su vez se encuentra en armonía con el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental que establece entre las causales de secreto o reserva, respecto de la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos o fundamentos de la actividad de los órganos del Estado, precisamente, a los derechos de las personas, los que en su mayoría se encuentran establecidos en el mencionado artículo 19 del texto constitucional. A mayor abundamiento, los mencionados antecedentes en el presente caso no constituyen un elemento gravitante para el acertado escrutinio de dicho procedimiento investigativo, razón por la que la reclamada deberá reservarlos previo a la entrega del expediente.</p>
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12) Que, por último, deberá tarjar los datos personales y sensibles de contexto contenidos en el expediente, descritos en el considerando 8) precedente, respecto de personas naturales distintas del recurrente, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia. Además, atendido que la información requerida contiene datos de tal naturaleza respecto del reclamante, sólo procederá su entrega presencial, debiendo el órgano verificar que la información sea retirada por quien efectivamente tenga dicha calidad o su apoderado, dando estricto cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.3 de la instrucción general N° 10, dictada por esta Corporación.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Claudio Vásquez Roa, en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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a) Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile: Entregar al reclamante copia de la investigación sumaria dispuesta por Resolución Exenta N° 3602, de 5 de octubre de 2015, y del sumario administrativo dispuesto por Resolución Exenta N° 4122, de fecha 2 de noviembre de 2015, reservando la copia de los correos electrónicos anexados en los expedientes consultados, y la identidad de los particulares que hayan declarado en los mismos, tarjando además aquellos datos personales y sensibles de contexto incorporados en la información que se ordena entregar respecto de personas distintas al recurrente, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en la forma señalada en los considerandos 8° a 12° del presente acuerdo.</p>
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En este caso, atendido que la información requerida contiene datos de carácter personal de la reclamante, sólo procederá su entrega presencial, debiendo el órgano verificar que la información sea retirada por quien efectivamente tenga dicha calidad o su apoderado.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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II. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Claudio Vásquez Roa, al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile y a los terceros involucrados.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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