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DECISIÓN AMPARO ROL C5051-18</p>
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Entidad pública: SEREMI de Salud Región de la Araucanía</p>
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Requirente: Ronal Seiffert Aguilera</p>
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Ingreso Consejo: 19.10.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de la Araucanía, relativo a antecedentes sobre la situación de quiebre de cadena de frío, por interrupción de energía eléctrica, en refrigerador de vacunas del CESFAM Los Volcanes, del Departamento de Salud Municipal de Villarrica, ocurrido con fecha 16 de julio de 2018, ordenándose la entrega de la siguiente información:</p>
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Por decisión de mayoría dirimente del Presidente del Consejo Directivo, se ordena la entrega de copia de los correos electrónicos de comunicación entre la SEREMI de Salud y el Departamento de Salud Municipal de Villarrica, que dan cuenta de las decisiones administrativas y sus fundamentos sobre la materia consultada; previa reserva o censura de cualquier dato personal de contexto incorporado en la información pedida, así como las casillas de correo electrónico de los funcionarios involucrados en las comunicaciones cuya entrega se ordena. Lo anterior, por tratarse de información pública, pues constituyen decisiones administrativas y sus fundamentos, respecto de las cuales el órgano no acreditó suficientemente la causal de reserva de afectación al debido cumplimiento de sus funciones.</p>
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Hay voto disidente de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante, quienes estuvieron por rechazar el amparo en esta parte, por cuanto habiéndose recibido de parte del órgano reclamado una serie de correos electrónicos, sin que conste que ellos se obtuvieron en forma legítima ni consentida, resulta inadecuado seguir adelante y siquiera leer dichos correos, sin esclarecer previamente esta circunstancia. Por otra parte, de los restantes antecedentes del caso no resulta claro o indubitable que los correos electrónicos reclamados sean actos o decisiones administrativas o sus fundamentos en los términos de la Ley de Transparencia, razón por la cual existe un deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, además, su entrega puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado.</p>
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Por decisión unánime se ordena la entrega de copia de las pruebas de potencia de las vacunas, informes de prueba de potencia, laboratorios y profesionales que realizan las pruebas y especificaciones del software de control de temperatura refrigerador afectado por el corte de energía, vinculadas a la materia consultada. Lo anterior, por tratarse de información pública, que a luz de los antecedentes tenidos a la vista, plausiblemente obra en poder de la reclamada pues constituirían igualmente fundamentos de su decisión administrativa sobre el caso, respecto de la cual no acreditó su inexistencia conforme al estándar de búsqueda establecido por este Consejo.</p>
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Se representa al órgano su infracción a la Ley de Transparencia al no haber notificado la solicitud de acceso a los titulares de los correos electrónicos pedidos.</p>
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En sesión ordinaria N° 983 del Consejo Directivo, celebrada el 18 de abril de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5051-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de agosto de 2018, don Ronal Seiffert Aguilera solicitó a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de la Araucanía (en adelante e indistintamente la SEREMI de Salud), la siguiente información: " Solicito informe y expediente completo, incluyendo correos electrónicos de comunicación entre la Seremi de Salud y el departamento de salud municipal de Villarrica, respecto a situación perdida cadena de frio por corte de energía refrigerador de vacunas departamento de salud municipal, ocurrida en el mes de julio 2018 en la comuna de Villarrica. Además solicito se informe tipos de vacunas, pruebas de potencia vacunas, informes de pruebas de potencia, laboratorios y profesionales que realizaron las pruebas y especificaciones del software de control de temperatura refrigerador y otros antecedentes relacionados con el caso en cuestión".</p>
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2) RESPUESTA: El 4 de octubre de 2018, la SEREMI de Salud Región de la Araucanía respondió a dicho requerimiento de información señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Respecto de los correos electrónicos pedidos, indica que en razón de lo resuelto por el Consejo para la Transparencia en la decisión de amparo rol C482-17, no se entregará la informacion contenida en ellos.</p>
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b) Señala los tipos de vacunas notificados en el quiebre de cadena de frío.</p>
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c) Indica que la información respectiva a las pruebas de potencia de vacunas, informes de prueba de potencia, laboratorios y profesionales que realizan las pruebas, deben consultarse al Instituto de Salud Pública, derivando la solicitud de información en dicho punto.</p>
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d) Con respecto al software de temperatura, deriva su requerimiento al Departamento de Salud de la Municipalidad de Villarrica.</p>
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e) Finalmente, respecto de "otros antecedentes relacionados con el caso", adjunta copia de notificación de quiebre de cadena de frío, curva de registro de temperatura y planilla excel de registro de temperaturas para mes de julio.</p>
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3) AMPARO: El 19 de octubre de 2018, don Ronal Seiffert Aguilera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su requerimiento de correos electrónicos y restante información que se argumenta está en posesión de otro servicio.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación el amparo, trasladándolo al Sr. Secretario Regional Ministerial de Salud Región de la Araucanía, por medio de Oficio N° E9987, de 30 de noviembre de 2018.</p>
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Mediante Ord. N° 2587, de 19 de diciembre de 2018, el órgano reclamado presentó sus descargos u observaciones del caso, señalando, en síntesis, que no se entregaron los correos electrónicos solicitado fundado en que, a su juicio, es aplicable el precedente contenido en la decisión de amparo rol C482-17, toda vez "la información contenida en estos se refería a aspectos técnicos del área, que podría acarrear confusión o poco entendimiento del tema en el requirente y/ usuarios en general". Asimismo, alega que en la especie "no es aplicable, al caso en comento, el artículo 20 de la Ley de Transparencia, ya que el tercero afectado sería esta propia autoridad sanitaria". Remite copia de los correos electrónicos objeto del requerimiento.</p>
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Hace presente que parte de la solicitud se derivó al Instituto de Salud Pública "para que dicha institución entregara la información correspondiente a pruebas de potencia de vacunas, informes de prueba de potencia, laboratorios y profesionales que realizan las pruebas, titular de la referida información". Adjunta copia de oficio de derivación.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, la información objeto del presente amparo dice relación con antecedentes relativos a la situación de quiebre de cadena de frío, por interrupción de energía eléctrica, en refrigerador de vacunas del Centro de Salud Familiar (CESFAM) Los Volcanes, del Departamento de Salud Municipal de Villarrica, ocurrido con fecha 16 de julio de 2018, que afectó 840 dosis de vacunas comprendidas en el Plan Nacional de Inmunizaciones (PNI).</p>
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2) Que, en cuanto al marco normativo aplicable, cabe tener presente que la Resolución Exenta N° 973, de 14 de diciembre de 2010, del Ministerio de Salud, que aprueba la Norma General Técnica sobre procedimiento operativos estandarizados para asegurar la calidad en la ejecución del Programa Nacional de Inmunizaciones (PNI), indica en su Procedimiento denominado "Definición y delegación de las tareas propias de la operativa regional y local del PNI", que los programas de vacunación que imparte el Ministerio de Salud operan en tres niveles (Central, Intermedio y Ejecutor) cada uno integrado por diversas instituciones, reparticiones y establecimientos del sector salud. El nivel Central, o primer nivel jerárquico del PNI está encabezado por el/la Subsecretario/a de Salud Pública, e integrado por dicha Subsecretaría y la Subsecretaría de Redes Asistenciales junto con la Central Nacional de Abastecimientos y el Instituto de Salud Pública. El nivel Intermedio está compuesto por las SEREMI de Salud y liderado por los/las Secretarios/as Regionales Ministeriales de Salud, a quienes corresponde, entre otras responsabilidades, "Establecer las coordinaciones necesarias con las autoridades de los Servicios de Salud de su región, y con los establecimientos privados que corresponda, para asegurar el cumplimiento de los objetivos sanitarios, y procedimientos y estándares de calidad del PNI, en la Región bajo su jurisdicción". El nivel Ejecutor Local está integrado por las Corporaciones y Departamentos de Salud Municipal los establecimientos de la red de APS, y otros establecimientos de la red asistencial pública que participan en la entrega de servicios vacunación del PNI. Por su parte, el 4.3. del aludido procedimiento, establece que la "Gestión de la Cadena de Frio", constituye una tarea técnica que se "vincula a las responsabilidades de los SEREMI de Salud y de los Directores de Establecimientos ejecutores del PNI, y comprende la ejecución de los procedimientos definidos en el Capítulo 4 del Plan de Calidad, pertinentes al control y la documentación de la cadena de frío de las vacunas al momento de la recepción y durante el almacenamiento en instalaciones del nivel intermedio o ejecutor-local, según corresponda".</p>
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3) Que, el artículo 5° de la ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, consagra el Principio de escrituración, en virtud del cual "El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia".</p>
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4) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por otra parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.</p>
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5) Que, el presente amparo se funda en la disconformidad del recurrente con la respuesta negativa otorgada por parte de la SEREMI de Salud de la Región de La Araucanía, recaída, en síntesis, en los correos electrónicos de comunicación entre dicho organismo y el Departamento de Salud Municipal de Villarrica relativos a la situación indicada en el primer considerando, así como respecto de aquella parte del requerimiento que fue derivado a otros órganos de la Administración del Estado.</p>
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6) Que, respecto de los correos electrónicos requeridos, la SEREMI de Salud denegó su acceso fundado en que se trata de comunicaciones cuya divulgación afectaría únicamente a la autoridad sanitaria -y no a los titulares de los mismos- por cuanto "la información contenida en estos se refería a aspectos técnicos del área, que podría acarrear confusión o poco entendimiento del tema en el requirente y/ usuarios en general".</p>
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7) Que, sin perjuicio de lo que se resolverá, este Consejo representará al organismo en lo resolutivo del presente acuerdo, la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber aplicado el procedimiento de notificación allí dispuesto respecto de los funcionarios titulares de los correos electrónicos requeridos, a fin de que informen si acceden a su entrega o, si por el contrario, se oponen a ello, indicando, en tal evento, los derechos que les asisten y que se verían afectados con la publicidad de dichos antecedentes.</p>
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8) Que, al efecto, este Consejo tuvo a la vista los emails objeto del requerimiento, advirtiendo que aquéllos corresponden a comunicaciones entre funcionarios del CESFAM Los Volcanes, del Departamento de Salud de la Municipalidad de Villarrica y la SEREMI de Salud Región de la Araucanía, por medio de los cuales, por una parte, el primero de los órganos indicados informó a la autoridad sanitaria regional el quiebre de cadena de frío de vacunas comprendidas en el PNI, ocurrido con fecha 16 de julio de 2018, -adjuntándose antecedentes técnicos, tales como, notificación de quiebre de cadena de frio y protocolo de mantenimiento preventivo de refrigerador de vacuna-, y por otra, aquellos relativos a la autorización de utilización de la totalidad de las vacunas involucradas en el evento, por la SEREMI de Salud, requiriéndose al equipo de profesionales PNI del Departamento Municipal adoptar las medidas necesarias para evitar la ocurrencia de situaciones similares por medio de la elaboración de un Plan de Mejora. Asimismo, del análisis de dichos correos, no se advirtió de manera alguna que contengan información cuya publicidad afecte la vida privada de sus titulares.</p>
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9) Que, así las cosas, de los antecedentes del caso, se desprende que los correos electrónicos requeridos dan cuenta única y exclusivamente -tal como lo reconoce el órgano- de decisiones administrativas técnicas del área adoptadas por la SEREMI reclamada en el ejercicio de sus competencias en materia de ejecución del Programa Nacional de Inmunizaciones, y sus fundamentos. En tal contexto, cabe consignar que este Consejo se ha pronunciado a favor de la publicidad de los emails que constituyen el o los fundamentos de un acto o decisiones administrativas y con mayor razón de aquellos actos que consten en dicho medio electrónico. Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos roles N° C864-12, C1320-12, C2757-17, C2128-18, entre otras. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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10) Que, en tal orden de ideas, en relación a la alegación de la reclamada relativa a que la divulgación de los mismos "podría acarrear confusión o poco entendimiento del tema en el requirente y/ usuarios en general", invocando implícitamente la causal de reserva de afectación del debido cumplimiento de sus funciones, será desestimada, por constituir una apreciación general sobre riegos inciertos o remotos que no permiten configurar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad del bien jurídico cautelado por el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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11) Que, en razón de lo expuesto precedentemente, se acogerá el amparo en este punto, ordenando la entrega de los correos electrónicos requeridos y sus respectivos archivos adjuntos; previa reserva del número de cédula de identidad, en conformidad con lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección a la vida privada, así como de las casillas de correo electrónico de los funcionarios involucrados en las comunicaciones cuya entrega se ordena, por tratarse de un dato que la jurisprudencia de este Consejo sostenidamente ha reservado, a partir de la decisión de amparo Rol C136-13, por estimar que su divulgación puede entorpecer el debido funcionamiento de los órganos al obviar los sistemas o canales oficiales de contacto que hayan implementado en sus plataformas electrónicas. Lo anterior, en virtud de las atribuciones otorgadas a este Consejo por el artículo 33, letras j) y m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.</p>
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12) Que, ahora bien, respecto de aquella parte del amparo relativo a las pruebas de potencia de las vacunas, informes de prueba de potencia, laboratorios y profesionales que realizan las pruebas y especificaciones del software de control de temperatura del refrigerador afectado por el corte de energía, y que la reclamada procedió a derivar a otros órganos de la Administración del Estado, es menester señalar que el artículo 13 de la Ley de Transparencia dispone que "En caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible de individualizar, informando de ello al peticionario (...)". Por su parte, el numeral 2.1, de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, señala que "se entenderá que un servicio es competente para resolver la solicitud cuando, en ejercicio de sus funciones y/o atribuciones generó o debió generar la referida información, ésta hubiese sido elaborada por un tercero por encargo de aquél o, en cualquier caso, aquella obrase en su poder".</p>
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13) Que, establecido lo anterior, en el entendido que el requerimiento en análisis apunta claramente a acceder a antecedentes que se vinculan directamente con el evento a que se refiere el requerimiento, resulta plausible que dichos antecedentes obren en poder de la reclamada, pues de existir constituirían igualmente fundamentos de su decisión de autorizar, en el ejercicio de sus competencias, la utilización de las vacunas afectadas por el quiebre de cadena de frio, razón por la cual, a juicio de este Consejo, se trata de información que es competencia de la reclamada. Lo anterior sin perjuicio de las atribuciones que sobre la materia también puedan corresponder a otros organismos.</p>
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14) Que, en la especie, la SEREMI se limitó a derivar las respectivas solicitudes de acceso sin efectuar ningún tipo de pronunciamiento en esta sede relativo a que dichos antecedentes no obren en su poder ni acreditó fehacientemente dicha circunstancia, conforme al estándar de búsqueda exhaustiva fijada por esta Corporación, en el sentido de acreditar que se hubieren agotado todos los medios con que se cuenta para la referida búsqueda, sin que éstos antecedentes fueran encontrados. En este sentido, por ejemplo, no se acreditó que se hubieren certificado dichas búsquedas por el funcionario correspondiente, de acuerdo lo dispuesto en el punto 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo.</p>
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15) Que, en virtud de lo expuesto, se acogerá el amparo en esta parte, ordenándose la entrega de los antecedentes documentales en que consten las pruebas de potencia de las vacunas, informes de prueba de potencia, laboratorios y profesionales que realizan las pruebas y especificaciones del software de control de temperatura refrigerador afectado por el corte de energía, que sean fundamento de las decisiones administrativas adoptadas en la materia consultada; los que en el evento de no obrar en su poder, se deberá acreditar dicha situación en la forma señalada, por medio de las certificaciones correspondientes, explicando pormenorizadamente dicha situación en sede de cumplimiento.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, POR LA MAYORÍA DIRIMENTE DE SUS MIEMBROS ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Ronal Seiffert Aguilera en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de la Araucanía, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de la Araucanía, que:</p>
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a) Entregue al reclamante la siguiente información relativa a la situación de quiebre de cadena de frío, por interrupción de energía eléctrica, en refrigerador de vacunas del CESFAM Los Volcanes, del Departamento de Salud Municipal de Villarrica, ocurrido con fecha 16 de julio de 2018 :</p>
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i. Copia de los correos electrónicos de comunicación entre la SEREMI de Salud y el Departamento de Salud Municipal de Villarrica, que dan cuenta de las decisiones administrativas y sus fundamentos sobre la materia consultada. Lo anterior, previa reserva del número de cédula de identidad, en conformidad con lo dispuesto en la ley N° 19.628, así como las casillas de correo electrónico de los funcionarios involucrados en las comunicaciones cuya entrega se ordena.</p>
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ii. Copia de las pruebas de potencia de las vacunas, informes de prueba de potencia, laboratorios y profesionales que realizan las pruebas y especificaciones del software de control de temperatura refrigerador afectado por el corte de energía, que sean fundamento de las decisiones administrativas adoptadas en la materia consultada. Con todo, en el evento de no encontrarse, se deberá acreditar dicha situación, por medio de las certificaciones correspondientes, explicando pormenorizadamente dicha situación en sede de cumplimiento.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Representar a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de la Araucanía la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, al no haber aplicado el procedimiento de notificación allí dispuesto respecto de los funcionarios titulares de los correos electrónicos requeridos. Lo anterior, a fin de que se adopten las medidas necesarias para que dicha situación no vuelva a producirse.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Ronal Seiffert Aguilera y a la Sra. Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de la Araucanía.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 8° a 11° del presente acuerdo, estimando que respecto de los correos electrónicos requeridos, debe ser rechazado, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, en primer término, estos disidentes estiman que el Consejo para la Transparencia tiene el deber de respetar y promover los derechos garantizados en la Constitución, conforme lo dispone el artículo 5° inciso 2 de nuestra Carta Fundamental, razón por la cual no puede validar una posible vulneración, por ejemplo, de la inviolabilidad de las comunicaciones. En tal contexto, habiéndose recibido de parte del órgano reclamado una serie de correos electrónicos, sin que conste que ellos se obtuvieron en forma legítima ni consentida, resulta inadecuado seguir adelante y siquiera leer dichos correos, sin esclarecer previamente esta circunstancia. En razón de lo anterior, no es posible una ponderación en concreto de los emails acompañados a esta sede.</p>
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2) Que, en establecido lo anterior, de los restantes antecedentes del caso, no es posible concluir de forma clara e indubitable que los correos electrónicos reclamados constituyan actos o decisión administrativa o fundamento de las mismas, en los términos de los artículos 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, artículo 5°, inciso primero y 10 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en tal orden de ideas, para estos disidentes correos electrónicos como los solicitados, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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4) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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5) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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6) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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7) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.</p>
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8) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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9) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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10) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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11) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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12) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).</p>
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13) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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14) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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15) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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16) Que, a mayor abundamiento, siendo la protección de los correos electrónicos, incluso institucionales, una jurisprudencia asentada por el Tribunal Constitucional, conforme a las sentencias precitadas, lo razonable y esperable es que los usuarios de los mismos tengan una legítima confianza en que dicho criterio jurisprudencial será respetado por sus superiores y demás órganos del Estado, circunstancia que debería prevalecer en este caso.</p>
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17) Que, finalmente estos disidentes estiman además que los correos electrónicos más que reemplazar los memorándums, oficios u ordinarios, han venido a sustituir las conversaciones personales o telefónicas, las que, además de contener opiniones o juicios de carácter privado y expresiones coloquiales, muchas veces se encuentran referidas a la discusión de antecedentes y deliberaciones para adoptar decisiones, de tal suerte que el conocimiento de los correos electrónicos puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar sus procesos decisorios, lo que podría configurar, además, la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia.</p>
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18) Que, por todo lo anterior, se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el presente amparo respecto de dicha información.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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