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DECISIÓN AMPARO ROL C5199-18</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile.</p>
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Requirente: Benjamín Gallardo Fuentes.</p>
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Ingreso Consejo: 29.10.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el presente amparo, ordenando la entrega de información referida a la identidad y rangos de los oficiales que estuvieron a cargo del contingente de conscriptos entre los años 1974 a 1977, en el Regimiento de Infantería N° 2 "Maipo", desestimando la causal de distracción indebida alegada, por cuanto el órgano reclamado no la acreditó suficientemente. Asimismo, se rechaza la reserva invocada sobre la dotación del Ejército de Chile, debido a que, en la actualidad, no se logra acreditar que su publicidad pueda generar alguna afectación.</p>
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En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega de los antecedentes deberán tarjarse los datos personales de contexto que allí se contengan, en conformidad a lo dispuesto en la ley sobre Protección de la Vida Privada y en cumplimiento de la atribución otorgada al Consejo por la Ley de Transparencia.</p>
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Por otra parte, se rechaza el amparo respecto a la nómina de conscriptos que realizaron el servicio militar en el regimiento y periodos ya referidos, por tratarse de datos personales cuyo registro no constituye una fuente accesible al público.</p>
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Este acuerdo se adoptó con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de Fuente González, quien fue partidaria de acoger íntegramente el amparo deducido, por cuanto estima que el acceso a la nómina de conscriptos requerida no compromete negativamente algún derecho protegido por el ordenamiento jurídico respecto de los involucrados, toda vez que el dato solicitado únicamente se encuentra asociado al cumplimiento por parte de los consultados a su deber legal de reclutamiento.</p>
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En sesión ordinaria N° 970 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de febrero de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5199-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de septiembre de 2018, don Benjamín Gallardo Fuentes solicitó al Ejército de Chile el listado de conscriptos que realizaron su servicio militar entre los años 1974 a 1977 en el Regimiento de Infantería N° 2 "Maipo", individualizados por año, con su nombre completo, RUT y número de identificación interno del ejército, si corresponde. Además, requiere la identidad de los oficiales que estuvieron a cargo de esta dotación, con indicación de sus rangos.</p>
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2) RESPUESTA: El 22 de octubre de 2018, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante documento JEMGE DETLE (P) N° 6800/8582, señalando, en síntesis, que revisada la base de datos existente, no poseen la información sistematizada respecto de lo solicitado, conforme consta en el certificado de búsqueda que acompañan, emitido por el Jefe de la Sección del Archivo General del Ejército.</p>
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3) AMPARO: El 29 de octubre de 2018, don Benjamín Gallardo Fuentes dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ejército de Chile, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento. Al efecto, expone ya no requerir la información sistematizada, orientando que puede ser mediante la entrega de copia digital del soporte en el cual se encuentre contenida, desistiéndose de la entrega de todo dato sensible, según expresa.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E10131 de 5 de diciembre de 2018.</p>
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El órgano reclamado evacuó sus descargos mediante escrito ingresado con fecha 21 de diciembre de 2018, señalando, en síntesis, que:</p>
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a) Dar respuesta al requerimiento implica la elaboración de un informe que contenga los parámetros indicados por el solicitante, cuestión que significaría distraer indebidamente al personal, configurando la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Por otra parte, lo pedido recae en información relativa a la dotación del organismo, la cual constituye información reservada en virtud de lo dispuesto en el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar en concordancia con lo dispuesto en los artículos 21 N° 5 y 1° transitorio de la Ley de Transparencia, y en el artículo 4° transitorio de la Constitución Política de la República.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es el acceso al listado con la identificación (nombre completo y registro interno, este último si corresponde) de los conscriptos que realizaron el servicio militar en el Regimiento de Infantería N° 2 "Maipo", entre los años 1974 y 1977, incluido el nombre y rango de los oficiales que estuvieron a cargo de la consultada dotación. Dicha información, en síntesis, fue denegada por el Ejército de Chile, señalando no contar con los antecedentes en la forma requerida. Posteriormente, en sus descargos, refieren que el dar respuesta a la solicitud configura la causal del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, por cuanto elaborar lo requerido, distraería a sus funcionarios de sus labores habituales, y que además, versa en información referida a la dotación del organismo, la cual es reservada, conforme el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, según consignan. Por su parte, la parte recurrente en su amparo, se allana a recibir los antecedentes en la forma en que éstos se encuentren disponibles, desistiéndose de los datos "sensibles" solicitados, entendiendo por éstos a los RUT pedidos.</p>
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2) Que, establecido lo anterior, cabe pronunciarse sobre las alegaciones del órgano reclamado en sus descargos, en primer orden, en cuanto a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia. En lo que atañe a la referida causal, en virtud de la cual los organismos podrán denegar el acceso a la información cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente, tratándose de requerimientos de carácter genérico cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las gestiones que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden tareas de tal naturaleza, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que implican tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que deberán explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente, mencionando de forma precisa las funciones que se verían entorpecidas. Lo anterior, en concordancia con el criterio señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud de acceso podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales"..</p>
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3) Que, el órgano recurrido en sus descargos únicamente invocó la causal en análisis, sin proporcionar antecedente alguno orientado a probar la distracción indebida que aseveran, por cuanto omiten hacer referencia al volumen de la información pedida, el tiempo y número de funcionarios que involucraría el dar respuesta a la solicitud del peticionario, relativa a antecedentes que, conforme puede desprenderse de los propios argumentos dados por el organismo, obra en su poder, aunque no en la forma en que fue requerida, pero si en los términos señalados en el artículo 10, inciso 2° de la Ley de Transparencia, a lo cual la parte recurrente se allana, en cuyo mérito, la alegación en estudio será desestimada.</p>
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4) Que, a su turno, fundamenta su negativa en lo dispuesto en el artículo 436 N° 4 del Código de Justicia Militar, al recaer lo pedido en información relacionada con "la dotación del Ejército de Chile". En este punto, se advierte que el organismo incurrió en un error en sus descargos, por cuanto es el numeral 1) del artículo 436, el que regula la circunstancia en comento. Aclarado lo anterior, este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional, la cual, conforme el criterio uniforme aplicado por este Consejo, debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Pues bien, el Ejército de Chile no ha argumentado ante esta instancia afectación alguna en tal sentido, aplicando en abstracto lo establecido en el artículo 436 citado, al versar el requerimiento en información relacionada a la dotación. En este mismo orden de ideas, conforme lo dispone el artículo 4°, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el personal del organismo estará constituido por el de planta, contrata y de reserva del servicio activo, dotación que en su integridad, conforme ha resuelto la I. Corte de Apelaciones de Santiago en el reclamo de Ilegalidad Rol 9568-2017, se encuentra amparada por la reserva en estudio, en virtud de la seguridad de la Nación (considerando 7°). No obstante ello, en lo estricto, lo consultado en esta oportunidad es información sobre la dotación que el organismo tuvo en una sede determinada hace más de 40 años, entendiendo que, en su mayoría, aquella dotación ya no formaría parte del "personal de servicio activo", o en su defecto, no detentando el rango consultado, tomando en especial consideración que quienes integraban dicho listado, particularmente los conscriptos, estaban ejerciendo el servicio militar, función que es esencialmente transitoria, sin perjuicio que con posterioridad hayan continuado una carrera militar que se encuentre vigente, lo que no forma parte de lo solicitado; en consecuencia, resulta poco atendible que la entrega de dicha información pueda producir alguna afectación presente o probable y con suficiente especificidad de los bienes jurídicos ya referidos.</p>
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6) Que, ahora bien, atendida la facultad que el artículo 33, letra m) de la Ley de Transparencia, confiere a este Consejo, relativa a "velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado", en lo que respecta a la identidad de las personas que realizaron su servicio militar en el regimiento y periodo consultado, cabe tener presente que el nombre es un atributo de la personalidad, que individualiza a una persona física o natural en la vida social y jurídica, y que corresponde a rasgos propios de una persona, por lo que equivale al concepto de dato personal, definido en el artículo 2, letra f), de la ley 19.628; en este punto, la jurisprudencia de este Consejo ha sido invariable en orden a reservar la identidad de una persona, cuando su divulgación puede comprometer su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico (amparos Roles C1823-16 y C1694-18, entre otros); como a su vez, y ponderando el contexto del requerimiento, ha accedido a la entrega de este antecedente, previo análisis del carácter con que dicho dato aparece en la documentación que se solicita, e interés público que reviste su divulgación (amparos Roles C333-10 y C361-10, entre otros). En el caso particular, no se logra advertir la existencia de algún interés público comprometido que permita justificar la revelación de las identidades de quienes en una época determinada debieron realizar su servicio militar en el regimiento consultado. Es más, el artículo 4 de la citada ley 19.628, dispone que "El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", circunstancias que no concurren en la especie; luego, el artículo 9 del mismo cuerpo legal, establece que "Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público". En tal sentido, si bien, el procedimiento de reclutamiento de la época, regulado en la derogada Ley N° 11.170, era mediante la publicación de las respectivas nóminas en los periódicos de la localidad y por carteles en lugares de alta concurrencia; en la actualidad, el acceso a los registros publicados está sometido a la restricción de aportar el RUT del convocado; a su vez, el interesado en acreditar su situación militar, el certificado respectivo debe solicitarlo de forma personal, previa acreditación de su identidad, en cualquier oficina cantonal del país, o consulado, si se encuentra en el extranjero, o bien, a través del portal electrónico, ingresando la clave única proporcionada por el Servicio de Registro Civil e Identificación; en cuyo mérito, se excluye la posibilidad de considerar que los registros que contienen información como la nómina en comento, independiente del formato en que se encuentren, constituyen una fuente accesible al público en los términos definidos en el artículo 2°, letra i), de la Ley N° 19.628, razón por la cual este Consejo rechazará el amparo en esta parte, al estimar que se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) Que, en consecuencia, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando al Ejército de Chile la entrega de la información relativa a la identidad y rangos de los oficiales que estuvieron a cargo del contingente de conscriptos señalados en el párrafo 1) de lo expositivo, que obre en su poder a la época del requerimiento, rechazándolo respecto a la nómina de conscriptos pedida. Con todo, se hace presente al organismo que en el evento que en la información a entregar se encuentren ciertos datos personales -tales como RUT, domicilio particular, fecha de nacimiento, estado civil, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, éstos deben ser tachados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, aludida en el considerando precedente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Benjamín Gallardo Fuentes en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información correspondiente a la identidad y rangos de los oficiales que estuvieron a cargo del contingente de conscriptos entre los años 1974 a 1977, en el Regimiento de Infantería N° 2 "Maipo", con indicación de sus rangos.</p>
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Se hace presente al organismo que en el evento que en la información a entregar se encuentren ciertos datos personales -tales como RUT, domicilio particular, fecha de nacimiento, estado civil, entre otros- en conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 19.628 y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, éstos deben ser tachados al momento de proporcionar la información, por estimarse que su revelación afectaría los derechos de los titulares de los mismos. Lo anterior en cumplimiento de la atribución conferida a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto de la nómina de conscriptos que realizaron su servicio militar en el periodo y regimiento señalados en la solicitud de acceso, por configurarse a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la ley N° 19.628.</p>
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IV. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S), indistintamente, indistintamente, notificar la presente decisión a don Benjamín Gallardo Fuentes y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, particularmente el considerando sexto, estimando que el amparo debe ser acogido en su integridad, por las siguientes razones:</p>
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1) Que, sin perjuicio que el nombre de una persona, en cuanto a su categoría de dato personal, su tratamiento se encuentra regulado por la Ley N° 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada, el análisis para efectos de determinar la reserva o acceso del antecedente en cuestión, se ha realizado por esta Corporación de forma casuística, orientado a dar cumplimiento al principio de máxima divulgación contemplado en el literal d), del artículo 11 de la Ley de Transparencia, siendo su conocimiento denegado con base a consideraciones de derecho estricto, al verificar que, respecto de su titular, puede generar una afectación, particularmente a su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.</p>
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2) Que, en el caso particular y concreto, no es posible advertir que la entrega de la nómina de los conscriptos solicitada pueda comprometer negativamente algún derecho protegido por el ordenamiento jurídico respecto de los involucrados, caso contrario, la nómina requerida únicamente se encuentra asociada al cumplimiento por parte de los consultados a su deber legal de reclutamiento, cuyo ejercicio, se verificó hace ya más de cuatro décadas.</p>
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3) Que, es deber de todos los órganos estatales, entre los que se encuentra este Consejo y el Ejército de Chile, facilitar el acceso a la información que está en su poder, no existiendo en el presente caso razones poderosas para justificar la reserva de la nómina de aquellas personas que durante los años 1974 a 1977, formaron parte del servicio activo del Ejército de Chile, en calidad de conscriptos.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Consejera doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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