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DECISIÓN AMPARO ROL C5281-18</p>
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Entidad pública: Armada de Chile.</p>
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Requirente: Samuel Pérez Cofré.</p>
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Ingreso Consejo: 31.10.2018.</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Armada de Chile, ordenándose la entrega de copia de las bitácoras de los buques y submarinos que se consultan, correspondientes al mes de septiembre de 1973.</p>
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Lo anterior, por cuanto no se acreditaron suficientemente las causales de reserva alegadas, entre ellas, el debido cumplimiento de las funciones del órgano, la seguridad de la Nación y el interés nacional.</p>
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Se hace presente que lo requerido, en su mayoría corresponde a buques y submarinos que en promedio, se dieron de baja hace aproximadamente 30 años, y cuyas bitácoras solicitadas, tienen una data de más de 45 años.</p>
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En sesión ordinaria N° 994 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C5281-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de septiembre de 2018, don Samuel Pérez Cofré solicitó a la Armada de Chile, la siguiente información: "copia de las bitácoras de los siguientes buques de la Armada de Chile, correspondientes al mes de septiembre de 1973:</p>
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a) Crucero Prat</p>
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b) Crucero O´Higgins</p>
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c) Crucero Latorre</p>
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d) Destructor Blanco</p>
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e) Destructor Cochrane</p>
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f) Destructor Williams</p>
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g) Destructor Riveros</p>
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h) Submarino Thomson</p>
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i) Submarino Simpson</p>
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j) Petrolero Araucano</p>
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k) Buque escuela Esmeralda".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 12900/762 de 10 de octubre de 2018, el órgano en resumen, indicó lo que sigue:</p>
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a) Los antecedentes requeridos forman parte de aquellos antecedentes que dan cuenta de planes y estándares operativos, capacidades y vulnerabilidades, seguridad, equipamiento bélico, material de guerra, armas y pertrechos, de los buques descritos, así como también su grado de actividad y procedimientos empleados ante determinados escenarios.</p>
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b) Dicen directa relación tanto con el cumplimiento de funciones, como con el rol, misión y estándares con los que opera la Institución, tanto a nivel Escuadra Nacional, como respecto de cada buque, sus capacidades y el empleo a nivel operativo de las mismas que logra o logró alcanzar la Institución, en un período determinado. Lo anterior, unido a otros períodos operativos de la Escuadra o buques determinados, es una información altamente ilustrativa de las capacidades operativas y su evolución, como asimismo, los recursos con que ha contado, cuenta y destina la Institución para el movimiento de la Escuadra Nacional, su equipamiento, entrenamiento, relevo de guardias, grados de alistamiento tanto del personal como del material o de amunicionamiento al zarpe frente a cualquier operación, lo que naturalmente no responde a otra cosa que al estándar con que ha operado y opera la Armada de Chile.</p>
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c) Por todo lo anterior y, de conformidad al artículo 21 N° 1, 3, 4 de la Ley de Transparencia, como asimismo, el numeral 5 de la misma, en relación al artículo 34 letras a), b) y c) de la Ley N° 20.424, y artículo 436 del Código de Justicia Militar, la Institución se encuentra impedida de acceder a lo solicitado.</p>
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3) AMPARO: El 31 de octubre de 2018, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información.</p>
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Al efecto, indicó en resumen, que: "(...) la propia Armada entregó copias de las bitácoras de algunos de los mismos buques a que se refiere la SAIP AD0070002423, como se constata de oficios adjuntos, y que comprueban lo inocuo de la información que contienen. Pero ahora cambia de criterio y resuelve no entregar nada (...)".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, mediante oficio N° E10319, de fecha 7 de diciembre de 2018, requiriéndole que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, detallando cómo la entrega dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; y (2°) en particular, detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación y el interés nacional.</p>
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Posteriormente, por medio de ordinario N° 12900/995, de 26 de diciembre de 2018, el órgano indicó en síntesis, lo siguiente:</p>
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a) Lo solicitado se encuentra vinculado con bienes jurídicos protegidos constitucionalmente por el artículo 101 de la Constitución Política de la República, cuya publicidad comunicación o conocimiento afecta la seguridad de la Nación, el interés nacional y el debido cumplimiento de las funciones de la Institución que, de conformidad a la Carta Magna, son la Defensa de la Patria y Seguridad Nacional, protegidas por el artículo 21 N° 1, 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) En los libros de bitácoras de un buque de guerra, se lleva un registro de cada evento que se presenta, tanto en el funcionamiento regular de rutina, como sucesos de carácter imprevistos y ejercicios, dando cuenta de esta manera de las dificultades que se presentan al abordar un asunto y, la forma de actuar para superar cada acaecimiento, tanto a nivel de personal como material, lo que indudablemente deja en evidencia niveles de entrenamiento del personal y la preparación logística o material. Se trata de libros en que se registran las guardias, los grados de alistamiento ya sea en un zarpe y/o recalada, en un ejercicio o incluso frente a eventos climáticos, como asimismo, frente a situaciones de hecho que se producen en un buque de guerra.</p>
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c) Lo solicitado forma parte de antecedentes que dan cuenta de planes y estándares operativos, capacidades y vulnerabilidades, seguridad, equipamiento bélico, material de guerra, armas y pertrechos, de los buques y submarinos requeridos, así como también su grado de actividad y procedimientos empleados ante determinados escenarios.</p>
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d) Aquello, en manos de terceros, podrían hacer deducir tanto el nivel de la Escuadra Nacional, como respecto de cada buque sus capacidades y el empleo a nivel operativo de los mismos, lo que unido a otros períodos operativos de la Escuadra o buques determinados, es una información ilustrativa de las capacidades operativas y su evolución, como asimismo los recursos con los que ha contado, cuenta y destina la Institución para el movimiento de la Escuadra Nacional, su equipamiento, entrenamiento, relevo de guardias, grados de alistamiento tanto del personal como el material o de anunciamiento de zarpe frente a cualquier operación, lo que naturalmente no responde a otra cosa que el estándar con que ha operado la Armada de Chile.</p>
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e) Estos datos, constituyen uno de los componentes para la planificación militar, cuyo conocimiento disminuye las capacidades de la defensa nacional, quedando vulnerables, ya sea en tiempo de paz y más aún, frente a cualquier riesgo que pueda significar una crisis.</p>
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f) Por ello, y debido al carácter de la materia, es el propio legislador quien le ha dado la calidad de secreta o reservada a la misma, según lo prescrito por el artículo 34 letras a), b) y c) de la Ley N° 20.424, al contener planes de empleo de cada buque, desde donde se deduce el estándar con que opera un buque y la Escuadra Nacional, con especificaciones de su equipamiento, como asimismo, el artículo 436 N° 1, 2, 3 y 4 del Código de Justicia Militar, pues incluye la dotación de las guardias en sus distintos grados de alistamiento, la ejecución de la puesta en servicio de planes de operación, antecedentes de aprovisionamiento de armas y pertrechos militares al zarpe y su utilización; ambos artículos en relación al artículo 21 N° 5, y artículo primero transitorio de la Ley N° 20.285, y artículo cuarto transitorio de la Constitución Política de la República, hacen que el legislador haya establecido la naturaleza del secreto. Asimismo.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de las bitácoras de los buques de la Armada de Chile, enumerados en el numeral 1°, de lo expositivo, correspondientes al mes de septiembre de 1973, información que fue denegada por el órgano, por las causales de reserva del artículo 21 N° 1, 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con los artículos 34 letras a), b) y c) de la Ley N° 20.424 y el artículo 436 N° 1, 2, 3 y 4 del Código de Justicia Militar.</p>
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2) Que, las causales de reserva de los numerales 1°, 3° y 4°, del artículo 21 de la Ley de Transparencia, dicen relación con la afectación a determinados bienes jurídicos, constituidos respectivamente por: a) el debido cumplimiento de las funciones del órgano; b) la seguridad de la Nación; y, c) el interés nacional. Con respecto a dichos bienes jurídicos, el órgano sostuvo que se verían vulnerados con la entrega de las bitácoras en cuestión, que corresponden a un solo mes en particular -septiembre del año 1973-, y que tienen una antigüedad aproximada de 45 años contados desde la fecha de la solicitud de información. Al efecto, sin acompañar copia de dichas bitácoras para acreditar sus aseveraciones, la Armada indicó que su entrega dejaría en evidencia niveles de entrenamiento del personal y la preparación logística, señalando además que a partir de ellas, se podría deducir tanto el nivel de la Escuadra Nacional, como las capacidades de cada buque y el empleo a nivel operativo de los mismos, disminuyendo su capacidad de defensa.</p>
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3) Que, las mencionadas alegaciones, a juicio de este Consejo, deben ser desestimadas por cuanto de los 11 buques y submarinos consultados, sólo el buque Escuela Esmeralda sigue en funcionamiento -y que sólo tiene como fin principalmente de servir como crucero de instrucción para completar la formación de los oficiales y marineros de la institución, según la web del órgano-, en tanto, los otros 10 fueron dados de baja. En efecto, de acuerdo a datos extraídos de la web de la Armada, (i) el crucero Prat fue dado de baja en mayo del año 1982, es decir, hace 36 años atrás; (ii) el crucero O’Higgins, en septiembre de 1991, esto es, hace 19 años atrás; (iii) el crucero Almirante Latorre, en julio de 1986, o sea, hace 32 años; (iv) con respecto al destructor Almirante Blanco Encalada, se autorizó su enajenación en junio de 1982 -hace 36 años atrás-; (v) el destructor Almirante Cochrane, se dio de baja en abril del año 1982 -hace 36 años-; (vi) el destructor Almirante Williams, fue dado de baja en abril de 1996 -hace 23 años-; (vii) el destructor Almirante Riveros, en enero de 1995 -hace 24 años-; (viii) el submarino Thomson, fue dado de baja en diciembre de 1981 -hace 37 años-; (ix) el submarino Simpson, en abril de 1982 -hace 36 años-. Así las cosas, mal se puede afectar el cumplimiento de las funciones del órgano o la seguridad y al interés nacional, con el conocimiento de los estándares operativos y capacidades de buques que, en promedio, hace aproximadamente de 30 años dejaron de cumplir funciones, y por lo demás, ni siquiera se explica de qué modo la entrega de las bitácoras relativas a un mes en particular, de hace más de 45 años, puede dar cuenta del actual funcionamiento y capacidad de la Armada.</p>
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4) Que, respecto de la hipótesis de reserva del artículo 21 N° N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar y el artículo 34 letras a) y b) de la Ley N° 20.424, es menester indicar que a partir de la decisión del amparo rol C45-09, este Consejo ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a titulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). Así, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional.</p>
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5) Que, al respecto, se debe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 8°, de la Constitución Política de la República y del 21 de la Ley de Transparencia debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie el órgano reclamado sólo ha realizado alegaciones generales sobre la materia, y no ha acreditado de qué modo concreto ni específico la entrega de las bitácoras requeridas, pueda afectar los bienes jurídicos cautelados por dichos preceptos, máxime si se considera que la información requerida tiene una data de más de 45 años. Asimismo, no se precisa de manera alguna, las razones que harían aplicable en la especie, el artículo 34 de la ley N° 20.424, relativa a los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, el reclamante acompañó antecedentes que acreditan que la Armada, en casos anteriores, ha entregado bitácoras de alguno de los buques objeto de este amparo, pero correspondiente a fechas diferentes. En efecto, en virtud de la solicitud de información N° AD007W0000806, el órgano por medio de ordinario N° 12900/429, de 22 de noviembre de 2013, entregó copia de la bitácora del crucero O’Higgins, particularmente, del mes de agosto de 1965. A su turno, en mérito de las solicitudes de información códigos AD007W0000843 y AD007W0000847, el órgano mediante ordinario N° 12900/472, de 17 de diciembre de 2013, accedió a la entrega de las bitácoras del crucero Capitán Prat y del destructor Almirante Williams, ambas del mes de agosto de 1965. Con este antecedente, las alegaciones del órgano pierden aún más fuerza, en la medida que por medio de actuaciones propias, ha entregado similar información a las denegadas en el presente amparo, cuyas causales de reserva no acreditó suficientemente.</p>
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7) Que, por estas consideraciones, el presente amparo será acogido, ordenándose la entrega de las bitácoras requeridas en el numeral 1°, de lo expositivo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Samuel Pérez Cofré en contra de la Armada de Chile, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, que:</p>
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a) Entregue al solicitante lo requerido en el numeral 1°, de lo expositivo, consistente en copia de las bitácoras de los siguientes buques de la Armada de Chile, correspondientes al mes de septiembre de 1973:</p>
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i. Crucero Prat</p>
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ii. Crucero O´Higgins</p>
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iii. Crucero Latorre</p>
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iv. Destructor Blanco</p>
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v. Destructor Cochrane</p>
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vi. Destructor Williams</p>
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vii. Destructor Riveros</p>
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viii. Submarino Thomson</p>
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ix. Submarino Simpson</p>
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x. Petrolero Araucano</p>
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xi. Buque escuela Esmeralda.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile y a don Samuel Pérez Cofré.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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