Decisión ROL C280-09
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Reclamante: DEMETRIO VENEGAS CASTRO  
Reclamado: MUNICIPALIDAD DE QUINTA NORMAL  
Resumen del caso:

Se interpuso amparo ante la respuesta negativa de la Municipalidad de Quinta Normal a su solicitud de acceder al número, fecha y obtener copia del decreto o resolución de la recepción final de la regularización de una propiedad que indica, debido a que al ser consultado, el tercero propietario del inmueble se opuso a la entrega de la información. El Consejo acogió el amparo porque la divulgación de la información no afectaba los derechos del tercero. Posteriormente se demostró que lo solicitado realmente era la recepción final de la regularización de un muro medianero construido en la propiedad señalada y no de todo el inmueble. El Consejo invalida la decisión y en su lugar rechaza el amparo debido a que el ente no tiene la obligación legal de contar con la recepción final de la regularización del muro medianero construido en la propiedad.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 5/10/2011  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: DFL 458 1976 - Ley General de Urbanismo y Construcción
Ley 19880 2003 - LEY DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
Ley de Transparencia
 
Palabras clave:  
Jurisprudencia desde:  
Jurisprudencia a:  
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Descriptores analíticos: Gestión y administración territorial (Urbanismo); Gestión y administración territorial (Urbanismo)  
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<p> <strong>INVALIDACI&Oacute;N DECISI&Oacute;N AMPARO ROL A280-09 </strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: I. Municipalidad de Quinta Normal</p> <p> Requirente: Demetrio Venegas Castro</p> <p> Ingreso Consejo: 02.09.2009</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 202 de su Consejo Directivo, celebrada el 26 de noviembre de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha estimado procedente resolver lo que sigue en relaci&oacute;n al ejercicio de la facultad de invalidaci&oacute;n establecida en el art&iacute;culo 53 de la citada Ley N&deg; 19.880, con respecto a la decisi&oacute;n que resolvi&oacute; el amparo por denegaci&oacute;n de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica Rol A280-09.</p> <h3> VISTOS:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inc. 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la Ley N&deg; 20.285 y N&deg; 19.880; lo previsto en el D.F.L. N&deg; 1 &ndash; 19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&deg; 18.575; la Ley General de Urbanismo y Construcciones N&deg; 19.583 - D.F.L. N&deg; 458/1976, actualizado por la Ley N&deg; 20.389, del 2009; y, los D.S. N&deg; 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de agosto de 2009 don Demetrio Venegas Castro solicit&oacute; a la I. Municipalidad de Quinta Normal el n&uacute;mero, fecha y copia del Decreto o Resoluci&oacute;n de la recepci&oacute;n final de la regularizaci&oacute;n de la propiedad ubicada en Edison N&deg; 3706, de esa comuna.</p> <p> 2) RESPUESTA: El Municipio respondi&oacute; dicho requerimiento el 17 de agosto de 2009 se&ntilde;alando que, de acuerdo a lo establecido en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, procedi&oacute; a consultar al afectado, Empresa SODIAC Ltda., la cual no autoriz&oacute; a entregar esta informaci&oacute;n requerida.</p> <p> 3) AMPARO: Don Demetrio Venegas Castro formul&oacute; dentro de plazo amparo por denegaci&oacute;n de acceso a la informaci&oacute;n, el 2 de septiembre de 2009, en contra de la I. Municipalidad de Quinta Normal.</p> <p> 4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estim&oacute; admisible este amparo y procedi&oacute; a notificarlo mediante Oficio N&deg; 642, de 16 de septiembre de 2009, confiriendo traslado al Alcalde de la I. Municipalidad de Quinta Normal y solicit&aacute;ndole, en especial, que remitiese copia de: i) la comunicaci&oacute;n al tercero que ejerci&oacute; su derecho de oposici&oacute;n; ii) la oposici&oacute;n presentada y iii) el decreto o resoluci&oacute;n en cuesti&oacute;n. Dicho traslado fue respondido por don Manuel Fern&aacute;ndez Araya, Alcalde de la I. Municipalidad de Quinta Normal, mediante Ordinario N&deg; 445, de 2 de octubre de 2009, se&ntilde;alando, en resumen, lo siguiente:</p> <p> a) En cumplimiento de lo requerido se remiti&oacute; la solicitud de don Demetrio Venegas Castro a la Direcci&oacute;n de Obras Municipales, repartici&oacute;n que involuntariamente asumi&oacute; que la entrega de dichos antecedentes implicaba la entrega adem&aacute;s de otros de mayor sensibilidad tales como los planos de la propiedad, escenario en el cual dicha solicitud ser&iacute;a concordante con la hip&oacute;tesis contenida en el art&iacute;culo 20 de la Ley 20.285. En consecuencia, se procedi&oacute; a informar al representante legal de la empresa SODIAC Ltda., propietaria del inmueble respecto del cual se formul&oacute; la solicitud. El 17 de agosto se recepcion&oacute; la oposici&oacute;n de dicha empresa fundada en que al parecer de la propietaria &ldquo;dicha informaci&oacute;n puede ser utilizada en actos delictuales o de cualquier tipo ya que nos deja al desnudo metaf&oacute;ricamente, nuestra construcci&oacute;n e instalaciones como nuestros movimientos dentro de la infraestructura de mi empresa privada&rdquo;. Por esto se le comunic&oacute; al se&ntilde;or Venegas Castro la decisi&oacute;n de no entregar la informaci&oacute;n solicitada, en la oposici&oacute;n emitida por el tercero afectado.</p> <p> b) Hacen presente que, sin perjuicio de lo expuesto, la disposici&oacute;n de dicha Corporaci&oacute;n Edilicia jam&aacute;s ha sido denegar de manera injustificada el acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, sino que s&oacute;lo se ha tenido presente, tal vez con excesivo celo, la seguridad de sus vecinos y el poder conjugar de manera acertada la respuesta diligente a lo solicitado, con el debido respeto a los derechos de los vecinos. Por lo que adjuntan la documentaci&oacute;n solicitada por don Demetrio Venegas Castro que a su parecer no afecta los derechos del propietario.</p> <p> Acompa&ntilde;an:</p> <p> a) Comunicaci&oacute;n de 14 de agosto de 2009 al representante legal de la Empresa SODIAC Ltda. de la solicitud de informaci&oacute;n de don Demetrio Venegas Castro y de su derecho de oposici&oacute;n.</p> <p> b) Oposici&oacute;n del representante legal de la Empresa SODIAC Ltda. de 17 de agosto de 2009.</p> <p> c) Resoluci&oacute;n N&deg; 3, de 26 de abril de 2004, del Director de Obras Municipales por la cual se acoge a reconocimiento por Antig&uuml;edad la construcci&oacute;n ubicada en la calle Edison N&deg; 3706, Rol de Aval&uacute;o S.I.I. N&deg; 186-26, de propiedad de SODIAC Ltda., correspondiente a 246,22 m2. de edificaci&oacute;n con destino &ldquo;Almacenamiento inofensivo&rdquo;, cuyo material predominante es muros de adobe de 0,40 mt. de espesor, cimientos de mamposter&iacute;a de piedra, entablados de madera de pisos y cielos, y alturas inferiores en 4,00 mt.; dise&ntilde;o de puertas y ventanas como tambi&eacute;n de la techumbre, demuestran la antig&uuml;edad de la edificaci&oacute;n. La antig&uuml;edad estimada es anterior al 14 de febrero de 1929, fecha de vigencia de la Ley 4.563.</p> <p> d) Permiso N&deg; 35/2004 de 26 de abril de 2004 por el cual el Director de Obras Municipales concede Permiso de Obra Menor a SODIAC Ltda., para ejecutar en la propiedad indicada los siguientes trabajos: ampliaci&oacute;n interior de un altillo, de acuerdo a planes adjuntos, no consulta modificaci&oacute;n de muros, pisos ni techumbre y considera estructura de madera con escalera y barandas en el mismo material. Cumple con la normativa vigente. Presupuesto total: $800.000.</p> <p> 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: En el presente caso se opuso el representante legal de Sodiac Ltda., por estimar que dicha informaci&oacute;n pod&iacute;a ser utilizada con fines delictuales.</p> <p> 6) DECISI&Oacute;N DEL CONSEJO: En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 108 de su Consejo Directivo, celebrada el 4 de diciembre de 2009, se adopt&oacute; acoger el presente amparo y requerir al Alcalde de la I. Municipalidad de Quinta Normal, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo dispone el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia, para que entregue al reclamante el n&uacute;mero, fecha y copia del Decreto o Resoluci&oacute;n de la recepci&oacute;n final de la regularizaci&oacute;n de la propiedad ubicada en Edison N&deg; 3706, de esa comuna, dentro del plazo de 5 d&iacute;as h&aacute;biles de ejecutoriada &eacute;sta, la que fue notificada mediante Oficio N&deg; 130, de 01.02.10, por los siguientes argumentos:</p> <p> a) Que del an&aacute;lisis de los documentos acompa&ntilde;ados por la Municipalidad reclamada se desprende que la mayor parte de la informaci&oacute;n contenida en la Resoluci&oacute;n N&deg; 3 ya ha sido declarada p&uacute;blica por este Consejo, tal como rol de aval&uacute;o y superficie. En cuanto al propietario y la direcci&oacute;n, dicha informaci&oacute;n ya es de conocimiento del reclamante. Por otra parte en cuanto al detalle de la construcci&oacute;n en cuanto a que demuestra la antig&uuml;edad de la edificaci&oacute;n, es informaci&oacute;n relativa a un inmueble que puede ser constatada por cualquier persona que vea dicha edificaci&oacute;n y tampoco puede estimarse que la comunicaci&oacute;n de dicha informaci&oacute;n puede afectar el derecho a la seguridad del tercero, en este caso. Asimismo no es efectivo que dicha informaci&oacute;n se refiera a los movimientos dentro de la infraestructura de la empresa ni tampoco se acompa&ntilde;an los planos del inmueble. Que en cuanto al Permiso de Obra Menor, tampoco puede estimarse que la comunicaci&oacute;n de dicha informaci&oacute;n afecta el derecho a la seguridad de la empresa que se opuso.</p> <p> b) Que por lo se&ntilde;alado precedentemente no se ve c&oacute;mo la comunicaci&oacute;n de lo requerido por el reclamante, esto es, el n&uacute;mero, fecha y copia del Decreto o Resoluci&oacute;n de la recepci&oacute;n final de la regularizaci&oacute;n de la propiedad ubicada en Edison N&deg; 3706, de esa comuna, puede afectar los derechos del tercero que se opuso, en particular el derecho a la seguridad de dicha empresa.</p> <p> 7) CUMPLIMIENTO DE LA DECISI&Oacute;N:</p> <p> a) Mediante Ordinario N&deg; 75, de 15 de febrero de 2010, del Alcalde de la I. Municipalidad de Quinta Normal, &eacute;ste se&ntilde;ala que en cumplimiento a lo se&ntilde;alado en el Ordinario N&deg; 130, del Consejo se ha procedido a remitir con esta fecha, al Sr. Demetrio Venegas Castro, copia del acto administrativo que aprob&oacute; la recepci&oacute;n final de la regularizaci&oacute;n de la propiedad ubicada en calle Edison N&deg; 3706, Resoluci&oacute;n N&deg; 03, de 26 de abril de 2004, de la Direcci&oacute;n de Obras Municipales.</p> <p> b) El reclamante, mediante escrito ingresado el 5 de marzo de 2010, se&ntilde;ala que respecto a la respuesta del Alcalde del Municipio reclamado, individualizada precedentemente, lo que se ha solicitado es el documento que acredite la recepci&oacute;n final y lo entregado es un reconocimiento de antig&uuml;edad, cuya validez, adem&aacute;s, debe ser acreditada como lo se&ntilde;ala la Ley General de Urbanismo y Construcci&oacute;n, en su art. 5.1.4 N&deg; 2 letra B 10)., por lo que solicita audiencia para presentar antecedentes y pruebas. Asimismo, acompa&ntilde;a carta N&deg; 152, suscrita por el Director de Obras Municipales (la fecha de &eacute;sta no es legible, no obstante pareciera haber sido emitida en los a&ntilde;os 2008 &oacute; 2009), mediante la cual le indica al reclamante lo siguiente:</p> <p> i. El predio individualizado no cuenta con antecedentes de permiso de edificaci&oacute;n ni recepci&oacute;n definitiva en los archivos de dicha Direcci&oacute;n de Obras Municipales.</p> <p> ii. De acuerdo a los datos aportados y lo verificado en terreno, aparentemente se hubiera ejecutado una muralla de alba&ntilde;iler&iacute;a en el predio del reclamante.</p> <p> iii. No obstante lo anterior, trat&aacute;ndose de problemas referidos a deslindes, considera una presentaci&oacute;n ante la justicia ordinaria, la que concluir&aacute; sobre el dominio y deslindes.</p> <p> c) Mediante Oficio N&deg; 798, de 6 de mayo de 2010, de este Consejo, se le notific&oacute; a dicho Municipio del eventual incumplimiento de la presente decisi&oacute;n, solicit&aacute;ndole pronunciamiento al respecto.</p> <p> d) El Municipio reclamado, mediante Ordinario N&deg; 250, de 19 de mayo de 2010, se&ntilde;ala lo siguiente:</p> <p> i. Que la resoluci&oacute;n que acompa&ntilde;&oacute; con anterioridad al Consejo, junto a Ordinario N&deg; 74, de 15.02.10, establece totalmente la pertinencia de la informaci&oacute;n solicitada y recibida por el reclamante.</p> <p> ii. Que a mayor abundamiento, adem&aacute;s de la menci&oacute;n a la jurisprudencia de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, sobre el tema indicado en la Resoluci&oacute;n N&deg; 3, es necesario mencionar, entre otros, el dictamen N&deg; 014912N01, de 20 de abril de 2001, que en su parte pertinente se&ntilde;ala que &ldquo;Por otra parte, de acuerdo a lo manifestado en la reiterada jurisprudencia de este Organismo Superior de Control &ndash;contenida entre otros, en los Dict&aacute;menes N&deg;s. 6.530, de 1993 y 6.973, de 1986- trat&aacute;ndose de edificaciones antiguas como ocurre en la especie, es dable estimar que la obligaci&oacute;n de regularizarlas se aplica solamente a la construcciones ejecutadas a contar del 14 de febrero de 1929, fecha de entrada en vigencia de Ley N&deg; 4.563, que es la primera fuente legal de la obligaci&oacute;n en comento&rdquo;.</p> <p> iii. Que, en consecuencia, esta es la norma legal vigente que permite otorgar al Sr. Venegas la copia de la mencionada resoluci&oacute;n y no otra como la por &eacute;l invocada err&oacute;neamente, al hacer referencia al numeral 5.1.4 N&deg; 2 letra B 10).</p> <p> e) El reclamante, a trav&eacute;s de do&ntilde;a Ximena Venegas, Auditor Interno de TVN, se&ntilde;ala lo siguiente respecto al Ordinario N&deg; 250, de 19.05.10 del municipio reclamado:</p> <p> i. El Alcalde presenta la Resoluci&oacute;n N&deg; 3, que eventualmente podr&iacute;a considerarse como una recepci&oacute;n parcial de la propiedad en cuesti&oacute;n, no obstante lo requerido es un documento espec&iacute;fico de recepci&oacute;n final y, de no contar con ella, le bastar&iacute;a que lo declarara por escrito.</p> <p> ii. El municipio cita e insiste en jurisprudencias y dict&aacute;menes de Contralor&iacute;a que bajo ning&uacute;n punto de vista tiene relaci&oacute;n con el asunto aqu&iacute; discutido y s&oacute;lo busca confundir y desviar el tema, lo que se puede comprobar haciendo referencia al dictamen de dicho &oacute;rgano contralor que trata espec&iacute;ficamente esta problem&aacute;tica y que adjunta, el cual en su p&aacute;rrafo tercero se&ntilde;ala que &ldquo;Efectuada la indagatoria de rigor cabe se&ntilde;alar que, en visita inspectiva t&eacute;cnica realizada por funcionarios de la Divisi&oacute;n de Municipalidades de este Organismo, se confirm&oacute; lo se&ntilde;alado en el informe SCT 434/04 citado, as&iacute; como tambi&eacute;n que el muro divisorio, de acuerdo a las caracter&iacute;sticas que presenta, deber&iacute;a contar con permiso de la Direcci&oacute;n de Obras Municipales, toda vez que se trata de una obra estructural, el que a la fecha no se hab&iacute;a solicitado&rdquo;.</p> <p> iii. Acompa&ntilde;a el dictamen de Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica precitado, N&deg; 28118, de 15 de junio de 2005, en el cual se se&ntilde;ala lo siguiente:</p> <p> ? El reclamante, don Demetrio Venegas Castro, se ha dirigido nuevamente a Contralor&iacute;a General denunciando que el Director de Obras Municipales de Quinta Normal no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art&iacute;culo 1.3.2., de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, lo que habr&iacute;a originado un problema de deslindes con el predio ubicado en la Calle Edison N&deg; 3.706, colindante con su vivienda.</p> <p> ? El recurrente indica que el muro divisorio entre ambas propiedades se construy&oacute; sin el permiso correspondiente y que, seg&uacute;n lo se&ntilde;al&oacute; el informe SCT N&deg; 432/04, emitido por la Divisi&oacute;n de la Vivienda y Urbanismo y Obras P&uacute;blicas y Transportes del organismo contralor, dicho muro se encontrar&iacute;a emplazado en su propiedad en aproximadamente 0,70 metros, agregando que la construcci&oacute;n vecina fue acogida por el municipio a &ldquo;Reconocimiento de Antig&uuml;edad&rdquo;, en circunstancias que esa pared es una obra nueva, por lo que solicita su demolici&oacute;n.</p> <p> ? En visita t&eacute;cnica, se confirm&oacute; lo se&ntilde;alado en el informe SCT N&deg; 432/04, as&iacute; como tambi&eacute;n que dicho muro divisorio, de acuerdo a las caracter&iacute;sticas que presenta, deber&iacute;a contar con permiso del a Direcci&oacute;n de Obras Municipales, toda vez que se trata de una obra estructural, el que a la fecha no se hab&iacute;a solicitado.</p> <p> ? Por otra parte, la altura vulnera lo establecido en el art. 12 de la Ordenanza Comunal de Quinta Normal, la cual s&oacute;lo permite que los muros medianeros o divisorios entre predios cuyo uso principal sea vivienda, tengan una altura m&aacute;xima de 2 metros, medida desde el nivel natural del terreno.</p> <p> ? En cuanto a su emplazamiento, es necesario se&ntilde;alar que se trata de una materia de deslindes, ante la cual Contralor&iacute;a debe abstenerse de emitir un pronunciamiento por tratarse de un asunto de car&aacute;cter litigioso, en virtud de lo previsto en el inciso tercero, art. 6&deg; de la Ley N&deg; 10.336.</p> <p> ? Concluye se&ntilde;alando que la autoridad comunal deber&aacute; adoptar las medidas administrativas tendientes a velar por el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, debiendo informar a Contralor&iacute;a en el plazo de diez d&iacute;as, contado desde la fecha de recepci&oacute;n del presente oficio.</p> <p> ? Finalmente, respecto de la definici&oacute;n de deslindes, reitera lo vertido en el Dictamen N&deg; 7.434, de 2005, por lo que el recurrente deber&aacute; denunciar los hechos ante los Tribunales Ordinarios de Justicia por tratarse de materias propias de su competencia.</p> <p> 8) AUDIENCIA AL INTERESADO: Teniendo en cuenta los nuevos antecedentes, presentados por las partes y los recabados directamente por este Consejo, y en particular lo concluido en el Dictamen N&deg; 58.858, de 12 de diciembre de 2008, de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, emitido por una nueva presentaci&oacute;n del reclamante, &ldquo;solicitando se instruya un sumario administrativo en contra del personal de la Municipalidad de Quinta Normal, por no dar cumplimiento al dictamen N&deg; 28.118, de 2005, de este Organismo Contralor, que concluy&oacute; que el municipio deb&iacute;a velar porque su vecino regularizara la construcci&oacute;n de un muro divisorio, mediante la obtenci&oacute;n del respectivo permiso de edificaci&oacute;n&rdquo;. En dicho dictamen se reexamina el dictamen de 2005 y se concluye que la construcci&oacute;n de un muro divisorio no es susceptible de ser enmarcado dentro de los conceptos de edificio u obra menor, por lo que no requiere la obtenci&oacute;n previa de un permiso de edificaci&oacute;n de la Direcci&oacute;n de Obras Municipales respectiva y el pago de los derechos municipales correspondientes. Cabe inferir, luego, que la informaci&oacute;n solicitada no existe ni obra en poder del &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n reclamado, por lo que el Consejo Directivo de este Consejo decidi&oacute; aplicar el procedimiento legal dispuesto para el ejercicio de la facultad de invalidaci&oacute;n de oficio con respecto a la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo A280-09 ya se&ntilde;alada, por lo tanto, de acuerdo al art&iacute;culo 53 de la Ley N&deg; 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la administraci&oacute;n del Estado, decidi&oacute; conceder audiencia previa a don Demetrio Venegas Castro en su calidad de interesado, remiti&eacute;ndole el oficio N&deg; 1.551, de 20 de agosto de 2010, la que se realiz&oacute; con fecha 26 de noviembre de 2010, no oponi&eacute;ndose el reclamante &eacute;sta.</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que el acuerdo de este Consejo que resolvi&oacute; acoger el amparo por denegaci&oacute;n de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, Rol A280-09, interpuesto por don Demetrio Venegas Castro en contra de la Municipalidad de Quinta Normal, se fund&oacute; en que la Resoluci&oacute;n N&deg; 3, de 26 de abril de 2004, del Director de Obras Municipales, por la cual se acoge a reconocimiento por antig&uuml;edad la construcci&oacute;n ubicada en el inmueble individualizado, ser&iacute;a la informaci&oacute;n solicitada por el reclamante, esto es, la resoluci&oacute;n que aprueba la recepci&oacute;n final de la regularizaci&oacute;n de dicho inmueble.</p> <p> 2) Que de los antecedentes aportados por las partes, con posterioridad, se desprende que lo requerido por el reclamante ser&iacute;a la recepci&oacute;n final de la regularizaci&oacute;n de un muro medianero construido en la propiedad individualizada y no de todo el inmueble.</p> <p> 3) Que los dict&aacute;menes de Contralor&iacute;a citados por la reclamada, tanto en la Resoluci&oacute;n 3, de 26 de abril de 2004, del Director de Obras Municipales por la cual se acoge a reconocimiento por antig&uuml;edad la construcci&oacute;n ubicada en el predio en cuesti&oacute;n, como por Ordinario N&deg; 250, de 19.05.10, establecen, respectivamente, lo siguiente:</p> <p> a) Dictamen N&deg; 13.906, de 12 de junio de 1991: establece, entre otros asuntos, que el permiso de edificaci&oacute;n se exige desde el 14.02.1929, por lo que las construcciones anteriores est&aacute;n eximidas de tal obligaci&oacute;n.</p> <p> b) Dictamen N&deg; 14.912, de 20 de abril de 2001: establece principalmente lo siguiente:</p> <p> i. No procede que la municipalidad exija la regularizaci&oacute;n, conforme a la Ley N&deg; 19.583, de edificaciones efectuadas entre los a&ntilde;os 1925 y 1927, porque acorde al art. 1&deg; de dicho texto legal, los propietarios de bienes ra&iacute;ces urbanos individualizados en el art. 2&deg;, que construyeron con o sin permiso de edificaci&oacute;n, y que no cuenten con recepci&oacute;n definitiva, podr&aacute;n, dentro del plazo de 18 meses &ndash;ampliado hasta el 31.03.2001- regularizar su situaci&oacute;n, seg&uacute;n las normas de edificaci&oacute;n y al procedimiento simplificado que se&ntilde;ala.</p> <p> ii. Trat&aacute;ndose de edificaciones antiguas, la obligaci&oacute;n de regularizarlas se aplica s&oacute;lo a las construcciones ejecutadas a contar del 14.02.1929, fecha de vigencia de la Ley N&deg; 4.563, primera fuente de la obligaci&oacute;n de construir previo otorgamiento del respectivo permiso de la autoridad comunal, as&iacute;, s&oacute;lo podr&aacute; exigirse la regularizaci&oacute;n del caso, respecto de las construcciones o ampliaciones efectuadas a contar del 14.02.29 y hasta antes del 14.09.98, data de publicaci&oacute;n de la Ley N&deg; 19.583.</p> <p> 4) Que la Ley General de Urbanismo y Construcciones N&deg; 19.583 - D.F.L. N&deg; 458/1976, actualizado por la Ley N&deg; 20.389, del 2009- contempla las siguientes normas:</p> <p> a) Art&iacute;culo 116: La construcci&oacute;n, reconstrucci&oacute;n, reparaci&oacute;n, alteraci&oacute;n, ampliaci&oacute;n y demolici&oacute;n de edificios y obras de urbanizaci&oacute;n de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerir&aacute;n permiso de la Direcci&oacute;n de Obras Municipales, a petici&oacute;n del propietario, con las excepciones que se&ntilde;ale la Ordenanza General. / Concluidas las obras, el propietario deber&aacute; presentar una declaraci&oacute;n ante la Direcci&oacute;n de Obras Municipales, indicando el destino de las edificaciones e individualizando a las personas a quienes pudiere corresponder alg&uacute;n grado de responsabilidad de conformidad a los art&iacute;culos 17 y 18 de esta ley. (inciso 4&deg;)/ El Director de Obras Municipales conceder&aacute; el permiso o la autorizaci&oacute;n requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompa&ntilde;ados, los proyectos cumplen con las normas urban&iacute;sticas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las facilidades de pago contempladas en el art&iacute;culo 128.</p> <p> b) Art&iacute;culo 118: La Direcci&oacute;n de Obras Municipales tendr&aacute; un plazo de 30 d&iacute;as, contados desde la presentaci&oacute;n de la solicitud, para pronunciarse sobre los permisos de construcci&oacute;n.</p> <p> c) Art&iacute;culo 119: Toda obra de urbanizaci&oacute;n o edificaci&oacute;n deber&aacute; ejecutarse con sujeci&oacute;n estricta a los planos, especificaciones y dem&aacute;s antecedentes aprobados por la Direcci&oacute;n de Obras Municipales.</p> <p> d) Art&iacute;culo 133: Las construcciones que se ejecutaren sin el previo permiso de construcci&oacute;n, desde la publicaci&oacute;n de la presente ley, pagar&aacute;n un recargo del 50% del derecho municipal que correspondiere pagar al momento en que el interesado solicitare regularizar su situaci&oacute;n. / Si el infractor no regularizare su situaci&oacute;n, el Director de Obras formular&aacute;, en cualquier tiempo, la correspondiente denuncia ante el Juez de Polic&iacute;a Local, el que, adem&aacute;s de la multa por la infracci&oacute;n, condenar&aacute; tambi&eacute;n al infractor a pagar el valor de los derechos correspondientes a la edificaci&oacute;n que se hubiere levantado sin permiso, recargado en 100%. / El Juez de Polic&iacute;a Local aplicar&aacute; la sanci&oacute;n en esta parte conforme a la liquidaci&oacute;n que practique el Director de Obras Municipales, de acuerdo a los valores establecidos, m&aacute;s el recargo aludido. / Verificado el pago en este &uacute;ltimo caso, se extender&aacute; un certificado final, tr&aacute;mite con el cual se entender&aacute; regularizada la construcci&oacute;n, sin otros requisitos, siempre que no vulnere las disposiciones del Plan Regulador.</p> <p> e) Art&iacute;culo 142: Corresponder&aacute; a la Direcci&oacute;n de Obras Municipales fiscalizar las obras de edificaci&oacute;n y de urbanizaci&oacute;n que se ejecuten dentro de la comuna, como asimismo el destino que se d&eacute; a los edificios.</p> <p> f) Art&iacute;culo 144&ordm;: Terminada una obra o parte de la misma que pueda habilitarse independientemente, el propietario y el arquitecto solicitar&aacute;n su recepci&oacute;n definitiva por la Direcci&oacute;n de Obras Municipales. Sin perjuicio de las recepciones definitivas parciales, habr&aacute;, en todo caso, una recepci&oacute;n definitiva del total de las obras. / El Director de Obras deber&aacute; revisar &uacute;nicamente el cumplimiento de las normas urban&iacute;sticas aplicables a la obra, conforme al permiso otorgado, y proceder&aacute; a efectuar la recepci&oacute;n, si fuere procedente. (inciso 4&deg;)</p> <p> g) Art&iacute;culo 145: Ninguna obra podr&aacute; ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepci&oacute;n definitiva parcial o total.</p> <p> 5) Que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por el D.S. N&deg; 47/1992, por su parte, prescribe en lo aplicable, lo siguiente:</p> <p> a) Art&iacute;culo 5.1.1.: Para construir, reconstruir, reparar, alterar, ampliar o demoler un edificio, o ejecutar obras menores, se deber&aacute; solicitar permiso del Director de Obras Municipales respectivo.</p> <p> b) Art&iacute;culo 5.1.19.: No podr&aacute; iniciarse obra alguna antes de contar con el permiso o autorizaci&oacute;n de la Direcci&oacute;n de Obras Municipales correspondiente, con excepci&oacute;n de aqu&eacute;llas expresamente se&ntilde;aladas en el art&iacute;culo 5.1.2. de este mismo Cap&iacute;tulo y aqu&eacute;llas que no requieren permiso conforme a la legislaci&oacute;n vigente.</p> <p> 6) Que por todo lo se&ntilde;alado precedentemente y de los antecedentes aportados por ambas partes, se desprende que al parecer no existe la resoluci&oacute;n que aprueba definitivamente la construcci&oacute;n del muro divisorio realizado en el predio en comento, lo que en su momento no fue se&ntilde;alado de manera expresa por el Municipio reclamado, motivo por el cual no cabe acoger el presente amparo, dado la inexistencia de lo requerido.</p> <p> 7) Que sobre el particular, cabe tener presente que cuando se ha alegado en esta sede la inexistencia de la informaci&oacute;n requerida, este Consejo ha resuelto que si en el caso concreto el &oacute;rgano requerido no tiene la obligaci&oacute;n legal de poseer la documentaci&oacute;n solicitada puede cumplir con lo establecido en el art&iacute;culo 16 de la Ley de Transparencia indicando que no existe la informaci&oacute;n requerida por el reclamante (aplica criterio de las decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles A192-09 y A240-09). En cambio, de existir la obligaci&oacute;n legal de contar con la informaci&oacute;n solicitada se ha estimado que si se hace entrega de copia del acto administrativo que dispuso la expurgaci&oacute;n de los documentos solicitados y del acta respectiva, en los t&eacute;rminos se&ntilde;alados por la Circular N&deg; 28.704, de 1981, de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, que regula la eliminaci&oacute;n de documentos en la Administraci&oacute;n P&uacute;blica, se aceptar&aacute; que la informaci&oacute;n no existe, no pudiendo obligarse a los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n entregar informaci&oacute;n inexistente (as&iacute;, por ejemplo, aplica criterio de las decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles A181-09, C382-09, C492-09).</p> <p> 8) Que de las normas legales pertinentes y la jurisprudencia administrativa previamente analizada, se desprende que no existe una obligaci&oacute;n legal del Municipio reclamado de contar con la recepci&oacute;n final de la regularizaci&oacute;n del muro medianero construido en la propiedad del inmueble.</p> <p> 9) Que no corresponde a este Consejo pronunciarse sobre la legalidad de la inexistencia de dicha resoluci&oacute;n, toda vez que esta materia excede las funciones y atribuciones conferidas a &eacute;ste por el art&iacute;culo 33 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, en todo caso, no obsta al ejercicio por parte del reclamante de las acciones administrativas o jurisdiccionales que resulten procedentes y que derivar&iacute;an de la declaraci&oacute;n de la inexistencia efectuada por la Municipalidad reclamada respecto de la informaci&oacute;n objeto de la solicitud.</p> <p> 10) Que, no obstante lo anterior, atendido que el reclamante ha informado a este Consejo acerca de posibles infracciones a la Ley General de Urbanismo y Construcciones y a lo dispuesto por el D.S. N&deg; 47/1992, Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se pondr&aacute;n los antecedentes en conocimiento de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, a fin de que adopte los medidas que estime pertinentes.</p> <p> 11) Que, en base a las consideraciones precedentes, este Consejo estima que en la especie, por una parte, se ha configurado el supuesto b&aacute;sico para la procedencia del ejercicio de la facultad de invalidaci&oacute;n consagrada en el art&iacute;culo 53 de la Ley N&deg; 19.880 y, por otra, se ha cumplido con la tramitaci&oacute;n correspondiente, habi&eacute;ndose otorgado al interesado la oportunidad de hacer valer sus argumentos.</p> <p> 12) Que, en consecuencia, este Consejo ejercer&aacute; la facultad de invalidaci&oacute;n con respecto al acuerdo que resolvi&oacute; acoger el amparo por denegaci&oacute;n de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, Rol A280-09, seg&uacute;n se indicar&aacute; en la parte resolutiva.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE SUS FACULTADES LEGALES, POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Invalidar la decisi&oacute;n que acogi&oacute; el amparo por denegaci&oacute;n de acceso a la informaci&oacute;n, de 4 de diciembre de 2009, deducido por don Demetrio Venegas Castro en contra de la Municipalidad de Quinta Normal, y en su lugar rechazar dicho amparo por la inexistencia de la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> II. Remitir los antecedentes del presente amparo a la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica, a fin de que adopte las medidas que estime pertinentes.</p> <p> III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisi&oacute;n a don Demetrio Venegas Castro y al Alcalde de la Municipalidad de Quinta Normal, para efectos de lo dispuesto en el art&iacute;culo 53 de la Ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n procediere.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Ra&uacute;l Urrutia &Aacute;vila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Certifica don Ra&uacute;l Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p> <p> &nbsp;</p>