Decisión ROL C5539-18
Reclamante: KARLA KRISTY MONTOYA URRA  
Reclamado: COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO  
Resumen del caso:

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), ordenándose la entrega de los oficios enviados por el órgano a la Compañía Cervecerías Unidas S.A y a Banmédica S.A., a propósito de los hechos esenciales informados por aquéllas en septiembre del año 2017. Lo anterior, por cuanto no se acreditó suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y las demás alegaciones efectuadas por aquél. Por otra parte, se rechaza el amparo respecto de la misma información consultada, respecto de la empresa Enjoy S.A., en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicha información no obra en su poder.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 4/29/2019  
Consejeros: -Marcelo Drago Aguirre
-Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
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Descriptores analíticos: Industria (Productividad)  
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<p> &nbsp;</p> <p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C5539-18</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (CMF)</p> <p> Requirente: Karla Kristy Montoya Urra.</p> <p> Ingreso Consejo: 13.11.2018.</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (CMF), orden&aacute;ndose la entrega de los oficios enviados por el &oacute;rgano a la Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A y a Banm&eacute;dica S.A., a prop&oacute;sito de los hechos esenciales informados por aqu&eacute;llas en septiembre del a&ntilde;o 2017.</p> <p> Lo anterior, por cuanto no se acredit&oacute; suficientemente una afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano y las dem&aacute;s alegaciones efectuadas por aqu&eacute;l.</p> <p> Por otra parte, se rechaza el amparo respecto de la misma informaci&oacute;n consultada, respecto de la empresa Enjoy S.A., en atenci&oacute;n a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusi&oacute;n contraria de aquella sostenida por el &oacute;rgano requerido, en orden a que dicha informaci&oacute;n no obra en su poder.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 986 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de abril de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo rol C5539-18.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de septiembre de 2018, do&ntilde;a Karla Kristy Montoya Urra solicit&oacute; a la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero -CMF-, la siguiente informaci&oacute;n: &quot;Entiendo que cada vez que una entidad fiscalizada informa, como hecho esencial, la realizaci&oacute;n de una operaci&oacute;n relevante (como una OPA para la toma de control, o una fusi&oacute;n, divisi&oacute;n o restructuraci&oacute;n importante), la CMF (o la SVS, en su calidad de antecesora legal), en ejercicio de sus facultades de fiscalizaci&oacute;n, solicita, pocos d&iacute;as despu&eacute;s, informaci&oacute;n relativa a las etapas e hitos de la operaci&oacute;n y a aquellas personas que hubieran participado o tenido conocimiento de la operaci&oacute;n o de alguno de tales etapas o hitos, entre otros antecedentes. Mediante la presente, solicito copia de los oficios mediante los cuales la CMF/SVS haya solicitado tal informaci&oacute;n a los siguientes emisores de valores, en atenci&oacute;n a los hechos esenciales que en cada caso se indican, seg&uacute;n corresponda:</p> <p> a) Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile, en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 6 de julio de 2018;</p> <p> b) Empresas Lipigas S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 29 de enero de 2018;</p> <p> c) Hortifrut, en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 22 de diciembre de 2017;</p> <p> d) Banm&eacute;dica S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 8 de septiembre de 2017;</p> <p> e) Enjoy S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 21 de agosto de 2017;</p> <p> f) Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 6 de septiembre de 2017;</p> <p> g) Empresa Constructora Moller y P&eacute;rez Cotapos S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 28 de septiembre de 2016; y</p> <p> h) Bupa Chile S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 4 de diciembre de 2015&quot;.</p> <p> 2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N&deg; 28390, de 23 de noviembre de 2018, el &oacute;rgano se&ntilde;al&oacute; en resumen, lo siguiente:</p> <p> a) Realizada la b&uacute;squeda en sus registros se logr&oacute; identificar oficios que dicen relaci&oacute;n con el requerimiento, correspondientes a las entidades Banm&eacute;dica S.A., Enjoy S.A., y Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A.</p> <p> b) Se deniega la entrega de dichos oficios por las causales de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, N&deg; 1 letra b), y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, por las razones que detalla.</p> <p> 3) AMPARO: El 13 de noviembre de 2018, la solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del referido &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de informaci&oacute;n.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (CMF), mediante oficio N&deg; E295, de fecha 11 de enero de 2019, requiriendo que: (1&deg;) se refiera, espec&iacute;ficamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada; (2&deg;) se&ntilde;ale c&oacute;mo la entrega de la informaci&oacute;n reclamada afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano que usted representa, precisando, en qu&eacute; medida lo solicitado servir&iacute;a de antecedente para la adopci&oacute;n de una medida o pol&iacute;tica futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las caracter&iacute;sticas particulares de lo solicitado que, a juicio del &oacute;rgano que usted representa, justificar&iacute;a que su comunicaci&oacute;n vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o pol&iacute;tica en curso, identificando los efectos que producir&iacute;a su comunicaci&oacute;n; (3&deg;) informe el estado del o los proceso (s) sobre el (los) que recae la informaci&oacute;n denegada y fecha aproximada del t&eacute;rmino del (de los) mismo (s); (4&deg;) acompa&ntilde;e copia de la solicitud de acceso a la informaci&oacute;n que sirvi&oacute; de base al presente amparo; y, (5&deg;) para el caso de encontrarse afinado alguno de los procesos indicados, remita copia &iacute;ntegra de la informaci&oacute;n denegada.</p> <p> Posteriormente, el &oacute;rgano por medio de ordinario N&deg; 5674 de 21 de febrero de 2019, en s&iacute;ntesis, refiri&oacute; lo siguiente:</p> <p> a) Se corrige la informaci&oacute;n otorgada en su oportunidad en relaci&oacute;n a la entidad Enjoy S.A., toda vez que, por un error de clasificaci&oacute;n se la incluy&oacute; entre aquellas entidades a las cuales se les hab&iacute;a remitido oficio con ocasi&oacute;n de los hechos esenciales en cuesti&oacute;n, siendo lo correcto no haber informado de la existencia de oficios enviados a esa entidad.</p> <p> b) Las causales de secreto o reserva que hacen procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada, respecto de los oficios remitidos a Banm&eacute;dica S.A. y a Compa&ntilde;&iacute;a de Cervecer&iacute;as Unidas S.A. est&aacute;n establecidas en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia:</p> <p> i. La causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia: en atenci&oacute;n a que la entrega de los documentos afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones de fiscalizaci&oacute;n de la Comisi&oacute;n. Cita decisiones del Consejo para la Transparencia.</p> <p> Su conocimiento podr&iacute;a: (i) alertar que se encuentran investigando hechos que revisten caracteres de delito; (ii) conocer la cantidad de fiscalizaciones y/o investigaciones, as&iacute; como el tipo de personas (naturales y/o jur&iacute;dicas) que est&aacute;n siendo fiscalizadas y/o investigadas por hechos que podr&iacute;an revestir los caracteres de delito; (iii) develar los criterios del ente fiscalizador; (iv) conocer qu&eacute; tipo de antecedentes pide esta Comisi&oacute;n en procesos de informaci&oacute;n privilegiada u otro, lo que disminuir&iacute;a la eficacia de los mismos, debido a que los eventuales infractores podr&iacute;an descubrir patrones en nuestra fiscalizaci&oacute;n y crear formas de eludir dichos procesos; (v) perder eficacia al implementar futuras medidas de fiscalizaci&oacute;n en cuanto a que sean previsibles por el mercado.</p> <p> ii. La causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra b), de la Ley de Transparencia: en atenci&oacute;n que los documentos solicitados corresponden adem&aacute;s a procesos de fiscalizaci&oacute;n y/o investigaci&oacute;n en curso o abiertos, por cuanto &eacute;stos no cuentan con un oficio o resoluci&oacute;n de t&eacute;rmino, encontr&aacute;ndose pendiente a&uacute;n la posible adopci&oacute;n de las medidas que correspondan. Cita decisiones del Consejo para la Transparencia.</p> <p> Su publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento pondr&aacute; en una situaci&oacute;n de sobre aviso que expondr&aacute; al mercado a adelantar decisiones, sin tener las certezas sobre la conclusi&oacute;n y alcances del proceso de fiscalizaci&oacute;n a&uacute;n no finalizado.</p> <p> iii. La causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 5, de la Ley de Transparencia: por aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo 28 del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, conforme al texto reemplazado por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 21.000, que crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, en virtud del cual los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier t&iacute;tulo, presten servicios a la Comisi&oacute;n estar&aacute;n obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasi&oacute;n del ejercicio de sus funciones, siempre que tales documentos y antecedentes no tengan el car&aacute;cter de p&uacute;blicos. Disposici&oacute;n que tiene el rango de ley de qu&oacute;rum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el art&iacute;culo 1 &deg; de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y lo establecido en la disposici&oacute;n cuarta transitoria de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. Cita jurisprudencia.</p> <p> 5) GESTI&Oacute;N OFICIOSA: Por medio de correo electr&oacute;nico, de 10 de abril de 2019, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 34, de la Ley de Transparencia, solicit&oacute; al &oacute;rgano enviar los documentos objeto de este amparo para efectos de tenerlos a la vista, lo cual fue cumplido el d&iacute;a 12 de abril del a&ntilde;o en curso.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo tiene por objeto la negativa del &oacute;rgano de entregar copia de oficios enviados a Banm&eacute;dica S.A., Enjoy S.A., y Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A., en atenci&oacute;n a los hechos esenciales que en cada caso se indican.</p> <p> 2) Que, antes de resolver el fondo del asunto, conviene tener presente lo siguiente:</p> <p> a) La informaci&oacute;n objeto de este amparo, corresponde al a&ntilde;o 2017, periodo en que a&uacute;n se encontraba vigente el art&iacute;culo 4&deg; letra d), del DL N&deg; 3538, que cre&oacute; la Superintendencia de Valores y Seguros, el cual dispon&iacute;a que: &quot;Corresponde a la Superintendencia (...) d), Examinar todas las operaciones, bienes, libros,</p> <p> cuentas, archivos y documentos de los sujetos o actividades fiscalizados y requerir de ellos o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su informaci&oacute;n. (...) Igualmente, podr&aacute; solicitar la entrega de cualquier documento, libro o antecedente que sea necesario para fines de fiscalizaci&oacute;n, sin alterar el desenvolvimiento normal de las actividades del afectado&quot;.</p> <p> b) A su turno, la Norma de Car&aacute;cter General N&deg; 30, en su Secci&oacute;n II, N&deg; 1, punto 2.2, letra A, dispone que: &quot;las entidades inscritas en el Registro de Valores deber&aacute;n divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna todo hecho o informaci&oacute;n esencial respecto de ellas mismas, de sus negocios y de los valores que ofrecen, en el momento que el hecho ocurra o llegue a su conocimiento. Se deber&aacute; entender que una informaci&oacute;n es de car&aacute;cter esencial cuando &eacute;sta ser&iacute;a considerada importante para sus decisiones de inversi&oacute;n por una persona juiciosa. En la calificaci&oacute;n de la informaci&oacute;n como hecho esencial se debe considerar, entre otros, aquellos eventos que sean capaces de afectar en forma significativa, por ejemplo, a: (i) los activos y obligaciones de la entidad; (ii) el rendimiento de los negocios de la entidad; y (iii) la situaci&oacute;n financiera de la entidad&quot;.</p> <p> c) En el mismo literal A, referido anteriormente, en su punto N&deg; 3, se precisa que: &quot;Los hechos que revistan el car&aacute;cter de esenciales deber&aacute;n ser remitidos a trav&eacute;s del M&oacute;dulo SEIL (Sistema de Env&iacute;o de Informaci&oacute;n en L&iacute;nea) del sitio Web de esta Superintendencia (...)&quot;.</p> <p> d) En el contexto descrito, la Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A. y Banm&eacute;dica S.A., con fecha 6 y 8 de septiembre del a&ntilde;o 2017, respectivamente, comunicaron al &oacute;rgano, determinados hechos esenciales que se indican a continuaci&oacute;n, las cuales se pueden encontrar &iacute;ntegramente en los siguientes links: http://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=e2792bd6a6c01433a56f77a602cf1c8dVFdwQmVFNTZRVFZOUkVVeVRVUkZNVTFCUFQwPQ==&amp;secuencia=-1&amp;t=1555425076 y http://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=74b7bbe3a034bdab6857258abec565c2VFdwQmVFNTZRVFZOUkVVeVRXcEZNRTVuUFQwPQ==&amp;secuencia=-1&amp;t=1555427079:</p> <p> i. Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A: CCU y Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas Argentina S.A. (CCU-A), acordaron con Anheuser-Busch InBev S.A./N.V., una carta oferta en virtud de la cual y entre otras materias se pondr&aacute; t&eacute;rmino anticipado al contrato de licencia en Argentina de la marca &quot;Budweiser&quot;, celebrado entre CCU-A y Anheuser-Busch, Incorporated (hoy AnheuserBusch LLC, una subsidiaria de ABI), con fecha 26 de marzo de 2008.</p> <p> ii. Banm&eacute;dica S.A: Los accionistas mayoritarios de la Compa&ntilde;&iacute;a, Inversiones Santa Valeria Limitada y Empresas Penta S.A., han informado a la Compa&ntilde;&iacute;a que han celebrado un acuerdo no vinculante con Unitedhealth Group Incorporated (UHG) para la venta de sus acciones en la Compa&ntilde;&iacute;a a trav&eacute;s de un proceso de oferta p&uacute;blica de adquisici&oacute;n de acciones (OPA), por el 100% de las acciones emitidas por la Compa&ntilde;&iacute;a. Los accionistas mayoritarios han aceptado un per&iacute;odo de exclusividad de negociaci&oacute;n en beneficio de UHG que se extender&aacute; hasta mediados de noviembre de 2017.</p> <p> e) A la luz de dichos hechos esenciales comunicados por las empresas al &oacute;rgano, es que en septiembre de 2017, la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero), envi&oacute; a la Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A y a Banm&eacute;dica S.A, un oficio requiriendo mayor informaci&oacute;n sobre los referidos hechos, oficios cuya entrega son solicitados en el presente amparo.</p> <p> 3) Que, como se puede apreciar, los oficios requeridos en el presente amparo son de car&aacute;cter p&uacute;blico, en la medida que constituyen actos emitidos por un &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, en el ejercicio de sus funciones. En efecto, el art&iacute;culo 8&deg;, inciso 2&deg;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, establece que: &quot;Son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen&quot;. Lo anterior, sin perjuicio de las causales de reserva que puedan resultar aplicables en la especie. En este caso, el &oacute;rgano deneg&oacute; la entrega de los referidos oficios, alegando las causales de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, N&deg; 1 letra b) y N&deg; 5, de la Ley de Transparencia, las cuales ser&aacute;n analizadas en los considerandos siguientes.</p> <p> 4) Que, en lo que ata&ntilde;e a la causal gen&eacute;rica contenida en el numeral 1&deg;, del art&iacute;culo 21 de la citada ley, referente a la afectaci&oacute;n al debido cumplimiento de las funciones de la Comisi&oacute;n, se debe se&ntilde;alar que de la lectura de los oficios solicitados, se advierte que m&aacute;s que informaci&oacute;n sensible o secreta para el &oacute;rgano, constituyen en realidad oficios tipo o de mero procedimiento, que se env&iacute;an en cada ocasi&oacute;n en que se estima iniciar una fiscalizaci&oacute;n cuando se le informan hechos esenciales como los antes descritos. En tal sentido, teniendo presente que se trata de oficios enviados a empresas distintas y por hechos totalmente diferentes, comparando ambos documentos, se advierte que contienen esencialmente las mismas indicaciones -con las l&oacute;gicas y escasas diferencias de contenido en atenci&oacute;n al fiscalizado, como por ejemplo, el nombre y relaci&oacute;n de los hechos sensibles-. A su turno, las alegaciones del &oacute;rgano en orden a que se podr&iacute;a dar a conocer que se encuentran investigando hechos que revisten caracteres de delito o la cantidad de fiscalizaciones, deben ser desestimadas por cuanto los fiscalizados en comento -la Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A y Banm&eacute;dica S.A-, tienen un claro y obvio conocimiento de que fueron fiscalizados -al ser oficiados-; adem&aacute;s, por la normativa aplicable en la especie, todos las empresas que informan hechos esenciales al &oacute;rgano tienen -o deber&iacute;an tener- la clara convicci&oacute;n que eventualmente pueden ser requeridos de informaci&oacute;n.</p> <p> 5) Que, en este orden de ideas, no se explica de qu&eacute; modo conocer el n&uacute;mero de fiscalizaciones podr&iacute;a afectar al &oacute;rgano, teniendo presente adem&aacute;s que con la informaci&oacute;n solicitada aun as&iacute; no es posible obtener dicho antecedente. Al efecto, se debe se&ntilde;alar tambi&eacute;n, que las facultades del &oacute;rgano para requerir informaci&oacute;n a sus fiscalizados son tan amplias, que de ninguna forma se puede, con la entrega de los dos oficios tipo requeridos -los que en la pr&aacute;ctica son casi el mismo-, alertar sobre sus criterios de fiscalizaci&oacute;n, en la medida que las variantes que tiene a su haber para cumplir sus funciones son muy amplias, teniendo un vasto campo de acci&oacute;n. En tal sentido, el actual art&iacute;culo 5&deg;, del decreto ley 3538, modificado por la ley 21.000, que crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, establece en su art&iacute;culo 5&deg;, numeral 4&deg;, que dicho &oacute;rgano podr&aacute; entre otras cosas: &quot;Examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de las personas, entidades o actividades fiscalizadas o de sus matrices, filiales o coligadas, y requerir de ellas o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su informaci&oacute;n. Asimismo, podr&aacute; pedir la ejecuci&oacute;n y presentaci&oacute;n de balances y estados financieros en las fechas que estime convenientes para comprobar la exactitud e inversi&oacute;n de los capitales y fondos. Igualmente, podr&aacute; solicitar la entrega de cualquier documento, libro o antecedente que sea necesario para fines de fiscalizaci&oacute;n, sin alterar el normal desenvolvimiento de las actividades del afectado. A su vez, (...) podr&aacute; requerirles a &eacute;stas antecedentes sobre la situaci&oacute;n financiera de todas aquellas personas o entidades que pertenezcan a su mismo grupo empresarial que pudieren comprometer, en forma significativa, la situaci&oacute;n financiera de la entidad fiscalizada, as&iacute; como informaci&oacute;n conducente a determinar las relaciones de propiedad o control y operaciones entre ellas&quot;. A mayor abundamiento, no se aprecia impedimento para que a su vez, las empresas fiscalizadas puedan facilitar los oficios recibidos en comento a otros terceros, siendo poco viable por lo tanto, una expectativa de reserva en este caso. Por todas estas razones, se desestimar&aacute; la causal gen&eacute;rica de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, de la Ley de Transparencia.</p> <p> 6) Que, en lo que ata&ntilde;e a la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra b), de la ley del ramo, la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la informaci&oacute;n requerida sea un antecedente o deliberaci&oacute;n previa a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgaci&oacute;n de dicha informaci&oacute;n afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano.</p> <p> 7) Que, en cuanto al requisito referido en la letra b), anterior, el &oacute;rgano indic&oacute; que se pondr&iacute;a en una situaci&oacute;n de sobre aviso que expondr&aacute; al mercado a adelantar decisiones. Al respecto, de la lectura de los oficios tipo requeridos, no se advierte con ellos que se pueda adelantar decisi&oacute;n alguna, ni tampoco el &oacute;rgano pormenoriz&oacute; ni acredit&oacute; de qu&eacute; manera podr&iacute;a quedar en dicha situaci&oacute;n. En este caso, se deben tener por reproducidos los argumentos vertidos en los considerandos 4&deg; y 5&deg;, precedentes, desestim&aacute;ndose la afectaci&oacute;n alegada. Adem&aacute;s, se debe considerar que de conformidad a lo preceptuado en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectaci&oacute;n de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de da&ntilde;o o afectaci&oacute;n, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no se produce, raz&oacute;n por la cual, se desestimar&aacute; la causal en an&aacute;lisis.</p> <p> 8) Que, por otra parte, en lo que concierne a la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 5, de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 28 del decreto ley N&deg; 3.538, aquella se debe desestimar, por cuanto conforme a lo razonado uniformemente por este Consejo, tales deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma reglamentaria se&ntilde;alada- y otra la que tiene el &oacute;rgano al evaluar una solicitud de informaci&oacute;n formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponder&aacute; al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la informaci&oacute;n requerida. Para ello deber&aacute; invocar alguna de las causales establecidas por el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de qu&oacute;rum calificado, causales que para ser v&aacute;lidas deber&iacute;an fundarse en las causales de secreto o reserva que espec&iacute;ficamente establece el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica. En este caso no existe una hip&oacute;tesis espec&iacute;fica de reserva establecida en la ley, como se razon&oacute; previamente. A mayor abundamiento, tal como precis&oacute; la Corte Suprema en la causal Rol 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: &quot;(...) una regulaci&oacute;n jur&iacute;dica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las &aacute;reas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulaci&oacute;n jur&iacute;dica actual, antes que a las personas, est&aacute;n referidas a los &oacute;rganos del Estado&quot;.</p> <p> 9) Que, en la denegaci&oacute;n en la entrega de simples oficios tipo o de mero procedimiento como los pedidos en este amparo, por las causales antes se&ntilde;aladas -y que fueron desestimadas- se aprecia una inobservancia a los principios de la libertad de informaci&oacute;n y de apertura o transparencia, consagrados respectivamente en el art&iacute;culo 11, letra b) y c), de la Ley de Transparencia, conforme a los cuales, toda persona goza del derecho a acceder a la informaci&oacute;n que obre en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de qu&oacute;rum calificado; y, toda la informaci&oacute;n en poder de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado se presume p&uacute;blica. Lo anterior, en la medida que atendida la naturaleza de lo pedido, indudablemente, su entrega no puede afectar ninguno de los bienes jur&iacute;dicos establecidos en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 10) Que, finalmente, en lo que ata&ntilde;e al oficio enviado a Enjoy S.A., el &oacute;rgano con ocasi&oacute;n de sus descargos, precis&oacute; que por un error inform&oacute; que exist&iacute;an oficios sobre la materia en relaci&oacute;n a la empresa en cuesti&oacute;n, lo cual en realidad no es efectivo. Al efecto, se debe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisi&oacute;n de amparo Rol C533-09. En dicha decisi&oacute;n, se resolvi&oacute; que la informaci&oacute;n cuya entrega puede ordenar, debe contenerse &quot;en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos&quot; o en un &quot;formato o soporte&quot; determinado, seg&uacute;n dispone el inciso segundo del art&iacute;culo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede -referido a la inexistencia de la informaci&oacute;n consultada- no resulta procedente requerir al &oacute;rgano que haga entrega de informaci&oacute;n que de acuerdo a lo se&ntilde;alado, no obrar&iacute;a en su poder. Por lo tanto el amparo en esta parte ser&aacute; rechazado.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por do&ntilde;a Karla Kristy Montoya Urra en contra de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (CMF), por los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, que:</p> <p> a) Entregue a la solicitante, copia de los oficios mediante los cuales la CMF/SVS solicit&oacute; informaci&oacute;n -en el contexto se&ntilde;alado en el numeral 1&deg;, de lo expositivo- a Banm&eacute;dica S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 8 de septiembre de 2017; y a la Compa&ntilde;&iacute;a Cervecer&iacute;as Unidas S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial enviado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 6 de septiembre de 2017.</p> <p> b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Rechazar el amparo en lo que ata&ntilde;e a oficios enviados a Enjoy S.A., en atenci&oacute;n al hecho esencial comunicado por dicha compa&ntilde;&iacute;a con fecha 21 de agosto de 2017, por los argumentos referidos precedentemente.</p> <p> IV. Representar al &oacute;rgano la inobservancia al art&iacute;culo 11, letras b) y c), de la Ley de Transparencia, de acuerdo a lo se&ntilde;alado en el considerando 9&deg;, precedente, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracci&oacute;n.</p> <p> V. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a do&ntilde;a Karla Kristy Montoya Urra y al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (CMF).</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Marcelo Drago Aguirre y sus Consejeros do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez, don Jorge Jaraquemada Roblero y don Francisco Leturia Infante.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p> <p> &nbsp;</p>