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DECISIÓN AMPARO ROL C5558-18</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de las Culturas y las Artes</p>
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Requirente: Fernando Ojeda</p>
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Ingreso Consejo: 13.11.2018</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, respecto de la entrega de copia de la "3ra copia Comité Calificador de Donaciones Culturales" del certificado de donaciones N° 001, correspondiente a aporte de "TPS" a proyecto N° 4522 "Gaudí en Valparaíso"; tarjando, previamente, el RUT de los representantes legales del donatario y del donante.</p>
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Lo anterior, debido a que el órgano reclamado es el competente para conocer del requerimiento, y que la divulgación de lo pedido no afecta los derechos comerciales y económicos de terceros, ni contiene aquellos antecedentes protegidos por el denominado "secreto tributario".</p>
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En sesión ordinaria N° 994 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de mayo de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C5558-18.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 25 de octubre de 2018, don Fernando Ojeda solicitó a la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, "Copia de la "3ra copia Comité Calificador de Donaciones Culturales" del certificado de donaciones 001 correspondiente a aporte de "TPS" a proyecto N° 4522 "Gaudí en Valparaíso"."</p>
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2) RESPUESTA: La Subsecretaría de las Culturas y las Artes, mediante ordinario N° 1117, de fecha 29 de octubre de 2018, señaló que no dispone de la información al tenor de lo consultado, considerando como órgano competente para conocer de ella al Servicio de Impuestos Internos, por lo tanto, deriva el requerimiento de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: Con fecha 13 de noviembre de 2018, don Fernando Ojeda dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo, mediante oficio N° E10.702, de fecha 19 de diciembre de 2018, solicitó al reclamante subsanar su amparo, aclarando si la interposición del presente amparo se fundamenta en la derivación de su solicitud al Servicio de Impuestos Internos, caso en el cual se requiere que precise las razones por las cuales la información debiera obrar en poder de la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, acompañando los antecedentes que sustenten la improcedencia de dicha derivación, si dispusiere de ellos.</p>
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El reclamante, por medio de correo electrónico, de fecha 28 de diciembre de 2018, señaló que "Lo que deseo es que quien responda a la solicitud de información no sea el Servicio de Impuestos Internos sino que la sección parte del Ministerio de Cultura del cual es parte el Comité de Donaciones Culturales y que es responsable de recibir la copia de la documentación que dice no tener (y de la cual es destinatario) y que derivo la petición al Servicio de Impuestos Internos; si no corresponde a su área debió derivarla al área del Ministerio correspondiente y no al Servicio de Impuestos Internos pues la copia solicitada no tiene como destinatario el servicio de impuestos internos".</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de las Culturas y las Artes, mediante oficio N° E258, de fecha 11 de enero de 2019, para que presente sus descargos y observaciones.</p>
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El órgano reclamado, por medio de ordinario N° 241, de fecha 29 de enero de 2019, señaló que si bien su Secretaría Ejecutiva de Donaciones Culturales registra la información relativa a donaciones, no procede la entrega de los antecedentes pedidos, pues éstos se encuentran protegidos por el denominado secreto tributario. De esta forma el Servicio de Impuestos Internos era más competente para responder la solicitud atendida la naturaleza tributaria del documento en cuestión, y de que la aplicación y fiscalización de los tributos corresponde a dicho Servicio.</p>
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Respecto de la naturaleza tributaria del documento requerido, se debe tener presente lo prescrito en el artículo 18 en relación con el inciso segundo del artículo 2 de la ley N° 18.985, que establece normas sobre Reforma Tributaria - en adelante ley N° 18.985-, dispone una franquicia o beneficio tributario para el donante, el que equivale a un crédito contra el Impuesto de Primera Categoría o el Impuesto Global Complementario, o incluso la franquicia puede considerarse como gasto necesario, incide necesariamente en la determinación de la base imponible. Por lo que, estimaron procedente la derivación al Servicio de Impuestos Internos, puesto que es el órgano idóneo para resguardar y proteger la información económica y/o comercial de cualquier contribuyente atendidas las normas que regulan el secreto tributario.</p>
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Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, acompaña la tercera copia Comité Calificador de Donaciones Culturales, del certificado de donaciones 001 correspondiente a aporte de "TPS" a proyecto N° 4522 "Gaudí en Valparaíso", destacando que aquélla es la que fue enviada a la Secretaría Ejecutiva de Donaciones Culturales, y es la única que obra en su poder.</p>
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Por otra parte, sostiene que de no haber derivado la solicitud al Servicio de Impuestos Internos, habrían denegado su acceso por considerar que se configura a su respecto las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21, N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del Código Tributario.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso. Al respecto, el órgano reclamado argumentó que derivó el requerimiento al Servicio de Impuestos Internos por ser el órgano competente para conocer de aquella. Sin perjuicio de ello, también alega la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia, ésta última en relación con lo prescrito en el artículo 35 del Código Tributario.</p>
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2) Que, a modo de contexto, se debe señalar que la denominada "Ley de Donaciones con Fines Culturales" constituye una herramienta de fomento a la creación, difusión y circulación cultural y patrimonial, contenida en el artículo 8 de la ley N° 18.985, que establece normas sobre Reforma Tributaria; en particular, "se trata de un instrumento de financiamiento mixto para proyectos artísticos, culturales y patrimoniales, en que concurren recursos privados y públicos: por una parte, el donante privado aporta directamente a un proyecto y, por la otra, el Estado le otorga beneficios tributarios al donante, dejando así de percibir parte de los impuestos que este debería pagar en el ejercicio en que se hace efectiva la donación". (Disponible en: http://donacionesculturales.gob.cl/wp/wp-content/uploads/2017/11/FOLLETO-DONACIONES-CULTURALES-2017.pdf, revisado con fecha 7 de mayo de 2019)</p>
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3) Que en cuanto a la información solicitada, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Donaciones con Fines Culturales, respecto de los denominados "Certificados de donación", cuya tercera copia se requiere, en orden a que "Los donantes a que se refiere el artículo 1°, N° 2) de esta ley, o sus representantes, según corresponda, deberán mantener en su poder el certificado que les entregue el donatario dando cuenta de la donación efectuada. // Tratándose de contribuyentes del impuesto único de segunda categoría, serán los empleadores habilitados o pagadores quienes deberán conservar los certificados referidos. En caso que se practique una reliquidación anual del beneficio, el propio contribuyente deberá conservar los certificados. // En el caso del impuesto adicional, los pagadores de las rentas respectivas deberán conservar copia de los certificados señalados, siempre que impute el crédito de esta ley contra las retenciones de este impuesto que efectúen. Cuando deba presentarse una declaración anual de impuestos o se practique la respectiva reliquidación del beneficio por el contribuyente, éste deberá conservar los certificados.// En las hipótesis señaladas, los certificados podrán ser requeridos de quienes corresponda por el Servicio de Impuestos Internos en el ejercicio de sus facultades de fiscalización".</p>
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4) Que, por su parte, el decreto supremo N° 71, de 2014, del Ministerio de Educación, que aprueba el Reglamento de Ley de Donaciones con Fines Culturales, en su artículo 28, en cuanto al "Certificado de Donación" establece que "Los beneficiarios deberán emitir un certificado que acredite haber recibido materialmente la donación por parte del donante, el cual será entregado al donante, enviando una copia al Comité. Este certificado se emitirá para cada donación recibida, preferentemente en formato electrónico, y deberá cumplir con los requisitos que el Servicio determine, resguardando las normas relativas al secreto tributario. No podrá emitirse el certificado de que trata este artículo mientras la donación no haya sido recibida por el beneficiario".</p>
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5) Que establecida la emisión y copias del Certificado de Donaciones, en general, en el presente caso al ser lo pedido la denominada "Tercera Copia", es necesario considerar lo dispuesto en la resolución exenta N° 89, de fecha 29 de agosto de 2014, del Servicio de Impuestos Internos, que crea modelo de certificado N° 40, que acredita donaciones con fines culturales a que se refiere el artículo 8 de la ley N° 18.985, sustituido por la ley N° 20.675, de 2013; en orden a que las instituciones donatarias con el fin de acreditar las donaciones que se efectúen, deberán emitir a los donantes, el Certificado N° 40, denominado "Acredita Donaciones efectuadas con fines culturales, según artículo 8° Ley N° 18.985", que se confeccionará de acuerdo a las instrucciones establecidas en el Anexo N° 2, en particular, se hace presente que "debe emitirse en un original y 3 copias, señalando el destino de cada uno de los ejemplares en forma impresa. El destino de cada ejemplar será el siguiente: -Original: Contribuyente Donante. -1ª. Copia: Donatario para su archivo correspondiente. -2ª. Copia SII: Este ejemplar debe ser mantenido en poder del donante o quienes correspondan en conformidad al artículo 16 de la Ley, y disposición del Servicio de Impuestos Internos, cuando este organismo lo requiera, pudiendo retirar dicho documento. -3ª. Copia: Para ser entregado al Comité Calificador de Donaciones Culturales. Los certificados, antes de ser extendidos, deben ser debidamente timbrados por la Dirección Regional del SII que corresponda al domicilio del donatario". (El destacado es nuestro)</p>
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6) Que, atendido lo señalado precedentemente, la derivación del requerimiento al Servicio de Impuestos Internos resultaba improcedente pues la competencia del órgano reclamado de conocer de la solicitud, viene dada por el hecho de que se requiere información que debe obrar en su poder, al solicitar acceso a la tercera copia del certificado de donación en cuestión, la que es entregada al Comité Calificador de Donaciones Culturales.</p>
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7) Que la tercera copia del certificado de donación en cuestión conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, es información de carácter pública, y en el caso de que concurra a su respecto alguna causal de secreto o reserva legal, éstas por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada por aquel que la invoca.</p>
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8) Que, el órgano reclamado argumenta, por una parte, la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Al respecto, cabe señalar que aquella está establecida en forma exclusiva en favor de los terceros a quienes se refiere la información, contando con un procedimiento de oposición establecido en el artículo 20 de la ley señalada, el cual no fue aplicado en este caso. Razón por la cual, su alegación no será considerada, por carecer la Subsecretaría de las Culturas y las Artes de la titularidad para esgrimirla, además del hecho de que sólo la señala sin fundamentarla de manera alguna.</p>
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9) Que, por otra parte, el órgano reclamado alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 35 del Código Tributario, en particular, lo prescrito en su inciso segundo, en orden a que "El Director y demás funcionarios del Servicio no podrán divulgar, en forma alguna, la cuantía o fuente de las rentas, ni las pérdidas, gastos o cualesquiera dato relativos a ella, que figuren en las declaraciones obligatorias, ni permitirán que éstas o sus copias o los libros o papeles que contengan extractos o datos tomados de ellas sean conocidos por persona alguna ajena al Servicio salvo en cuanto fueren necesarios para dar cumplimiento a las disposiciones del presente Código u otras normas legales".</p>
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10) Que este Consejo, a partir de las decisiones de amparos roles A54-09, A89-09, A117-09, C1571-12, entre otras, ha precisado el alcance de la reserva contemplada en el citado artículo 35 del Código Tributario, estableciendo que dicha reserva o secreto es una regla excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, debe ser interpretada restrictivamente, no pudiendo extenderse a documentos distintos a los enunciados en dicho artículo - declaraciones obligatorias, sus copias o los libros o papeles que contengan extractos o datos tomados de ellas- ni a información distinta a la estrictamente contemplada en él -cuantía o fuente de las rentas, ni las pérdidas, gastos o cualesquiera datos relativos a ellas, que figuren en las declaraciones obligatorias.</p>
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11) Que, en este punto, se debe considerar que lo pedido es la copia de un certificado de donación emitido por la Corporación de Arquitectos Región de Valparaíso, en virtud del cual, el donante - TPS-, obtendrá beneficios tributarios, por lo que no dice relación con declaraciones obligatorias en materia tributaria. Además, el contenido del "Certificado N° 40", que corresponde a lo requerido, a saber: identificación del donatario (razón social, RUT, domicilio, nombre representante legal y RUT), donante (razón social, RUT, giro o actividad económica, domicilio, nombre representante legal y RUT) y proyecto financiado (N° y fecha de resolución exenta, título y N° de identificación del proyecto); monto al que asciende la donación y al tipo de impuesto al que se imputará aquella; no permite revelar antecedentes referidos a "la cuantía o fuente de las rentas, ni las pérdidas, gastos o cualesquiera datos relativos a ellas, que figuren en las declaraciones obligatorias" en los términos establecidos en el inciso segundo del artículo 35 del Código Tributario.</p>
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12) Que, en particular, la donación realizada tiene por objeto el financiamiento de un proyecto determinado que ha sido aprobado por el Comité Calificador de Donaciones Culturales, por lo tanto, no ingresa ni forma parte del patrimonio del donatario. Por su parte, en cuanto a la condición de donante, se debe hacer presente lo señalado por este Consejo en decisión de amparo Rol C361-10, en orden a que aquella "revela la calidad de beneficiario de un beneficio tributario por parte del Estado de Chile -consistente, en definitiva, en un descuento en el monto del pago que el contribuyente debe realizar por concepto de impuesto de Primera Categoría o Global Complementario-, por lo que el conocimiento de dicha información propicia el control social sobre el reconocimiento de la calidad de donante por parte del Ministerio de Educación y, en consecuencia, la procedencia o no del otorgamiento de tal beneficio al donante de que se trate -máxime si se trata de la aplicación voluntaria, a una determinada institución de Educación Superior que se escoja, de sumas de dinero por parte de contribuyentes en los términos previstos en la Ley, sumas que, de no mediar tal donación, estarían íntegramente gravadas con impuestos-, circunstancia que nos lleva a considerar que, en este caso, la reserva de tales datos podría ceder en beneficio de su publicidad, por el manifiesto interés público que revisten. Así lo ha planteado este Consejo en relación a otro beneficio en el siguiente tenor: "...además, este Consejo considera que el hecho de recibir un beneficio del Estado de Chile hace que se reduzca el ámbito de la privacidad de las personas que gozan de éstos, toda vez que debe permitirse un adecuado control social de a quién se le están otorgando dichos beneficios. A mayor abundamiento, la propia Ley de Transparencia, en su artículo 7° letra i) ha establecido que esta materia debe hacerse pública de manera proactiva por los órganos de la Administración del Estado, mes a mes, con la única excepción de aquéllos casos en que se estime que dicha información constituye datos sensibles, lo que no ocurre en este caso, tal como ya se ha señalado en los considerandos precedentes, por tratarse de datos personales que obran en fuentes de acceso público" (considerando 12° de la Decisión del Amparo C333-10, en que lo solicitado fueron las nóminas de los beneficiarios directos e indirectos de las becas educaciones creadas por la Ley Valech, cuyos nombres y RUT se encontraban publicados en diferentes páginas web)". (Considerando Noveno)</p>
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13) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, este Consejo concluye que no se configura, para este caso en concreto, la causal de excepción alegada por el órgano reclamado. En consecuencia, se acogerá el presente amparo, requiriendo la entrega de la tercera copia del certificado de donación pedida, tarjando, previamente, el dato relativo al RUT de los representantes legales del donatario y del donante, de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante ley N° 19.628-, y de la atribución de este Consejo conferida por el artículo 33, literal m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Fernando Ojeda en contra de la Subsecretaría de las Culturas y las Artes, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de las Culturas y las Artes, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al requirente de copia de la "3ra copia Comité Calificador de Donaciones Culturales" del certificado de donaciones N° 001, correspondiente a aporte de "TPS" a proyecto N° 4522 "Gaudí en Valparaíso"; tarjando, previamente, el RUT de los representantes legales del donatario y del donante.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), remitiendo copia de la información proporcionada al solicitante, de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar a la Directora General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Fernando Ojeda y al Sr. Subsecretario de las Culturas y las Artes.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.</p>
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