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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1168-11</strong></p>
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Entidad pública: Servicio de Impuestos Internos</p>
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Requirente: Inmobiliaria y Constructora San Antonio S.A., representada por Rodrigo Benítez Córdova</p>
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Ingreso Consejo: 20.09.2011</p>
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En sesión ordinaria N° 300 de su Consejo Directivo, celebrada el 2 de diciembre de 2011, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1168-11.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5° inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) CONTEXTO PREVIO: El 15 de febrero de 2011, el Sr. Rodrigo Benítez Córdova, en representación de la Inmobiliaria y Constructora San Antonio S.A., interpuso un amparo en contra del Servicio de Impuestos Internos -en adelante, indistintamente el SII-, ingresado bajo el Rol C182-11, fundado en que le habrían denegado la información solicitada, consistente en:</p>
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a) «La opinión de la Subdirección Jurídica de la Dirección Nacional del Servicio de Impuestos Internos de 2009, con respecto a la forma de resolver la situación que dio origen a las liquidaciones, suscrita por el Subdirector Jurídico don Pablo González Suau y dirigida al Director Regional Metropolitano de Santiago Centro, don Luis Muñoz Arratia.</p>
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b) Ordinario Nº 560, de 2010, emitido por el Departamento Jurídico de la Dirección Regional Metropolitana de Santiago Centro».</p>
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En la sesión ordinaria Nº 258, de 24 de julio de 2011, este Consejo acogió parcialmente el referido amparo, señalando, en lo que interesa, que tratándose del literal a) de la solicitud de acceso, «(…) no se observa la exigencia para el servicio de contar con algún informe u opinión de la Subdirección Jurídica Nacional del SII, en la forma en que fuera solicitado por el reclamante, a efectos de resolver acertadamente la controversia que se ha generado». Conforme a ello, «(…) a partir de la normativa legal citada y de la declaración expresa de la reclamada, puede concluirse que el Servicio de Impuesto Internos no tiene ni ha tenido la obligación de contar con la información requerida en el literal a) de la respectiva solicitud, por lo que no es posible ordenar su entrega y, consecuentemente, ha de rechazarse el amparo en esta parte, al estimarse que mediante Resolución Exenta SII Nº 236, de 27 de enero de 2011, dicho órgano respondió satisfactoriamente la solicitud de acceso en este punto específico».</p>
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Por su parte, en lo que atañe al literal b), respecto del cual el SII invocó la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 Nº 1, letra a) de la Ley de Transparencia, se indicó que «(…) a pesar de haberse indicado por el SII cuál es el litigio pendiente respecto del cual el Ordinario solicitado constituiría un antecedente necesario para la defensa del servicio, no se logró acreditar adecuada y fehacientemente de qué modo concreto y específico se vería afectado el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al no haber logrado establecerse el vínculo existente entre la documentación requerida –Ordinario Nº 560, de 2010-, y el litigio individualizado, lo que en definitiva impide la configuración de la causal de secreto o reserva invocada»; razón por la que fue acogido en esta parte el amparo indicado, ordenando la entrega del documento solicitado.</p>
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2) SOLICITUD DE ACCESO: Con ocasión del cumplimiento del amparo Rol C182-11, por el que se entregó a la Inmobiliaria y Constructora San Antonio S.A., representada por Rodrigo Benítez Córdova, copia del Ordinario Nº 560, de 2010, y una vez analizado el mismo, con fecha 9 de agosto de 2011, éste solicitó al Servicio de Impuestos Internos que le proporcionara el pronunciamiento o minuta de la Subdirección Jurídica, que se cita en el referido Ordinario, específicamente en sus puntos 4 y 6.</p>
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Al efecto, señala que el documento expresamente hace mención al “pronunciamiento de la Subdirección Jurídica, el cual concluye (…)” y en otra parte se indica que “[a]nalizados todos los antecedentes tenidos a la vista, considerando principalmente la opinión vertida en la minuta de la Subdirección Jurídica y la conclusión del Informe Nº 109-3 de 9 de Agosto de 2010 del Grupo de Auditoría Nº 3 del Departamento de Fiscalización Medianas y Grandes Empresas de la Dirección Regional Santiago Centro (…)”</p>
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3) RESPUESTA: Mediante el Ordinario Nº 2.085, de 6 de septiembre de 2011, el Servicio de Impuestos Internos, atendió el requerimiento efectuado por el reclamante, señalándole que similar petición ya fue solicitada anteriormente, la que fue objeto del amparo Rol C182-11, seguido ante el Consejo para la Transparencia, y en el que se concluyó que dicho organismo no tiene ni ha tenido la obligación de contar con la información requerida, por lo que no es posible ordenar su entrega; de forma tal que se ratifica una vez más la inexistencia de una minuta con los requisitos expuestos en la presentación del solicitante.</p>
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Asimismo, reitera que no existe norma alguna que obligue a dicho servicio a emitir minutas o pronunciamientos ante la presentación de una solicitud administrativa en la Dirección Regional, lo que fue expresamente resuelto por el Consejo para la Transparencia en la decisión de amparo antes indicada; de modo que reitera que dicho organismo no cuenta con el documento mencionado, circunstancia que inhabilita su entrega.</p>
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4) AMPARO: Don Rodrigo Benítez Córdova, en representación de la Inmobiliaria y Constructora San Antonio S.A., el 20 de septiembre de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información, en contra del Servicio de Impuestos Internos, fundado en que le habrían denegado la información solicitada, en circunstancia que atendido el contenido del Memo Nº 560, de 2010, dicho órgano reconoce la existencia de un documento con las características indicadas en su primera presentación; más aun considerando que el documento requerido fue especialmente considerado para llegar a la conclusión que en aquél se consigna.</p>
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De esta forma, siendo el documento solicitado un antecedente tenido a la vista por el SII para llegar a una conclusión respecto de una solicitud administrativa presentada por el contribuyente, y siendo además, especialmente relevante y considerado para llegar a ella, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley de Transparencia, el órgano reclamado debería tener la información solicitada, por ser un documento que le sirve de sustento directo y esencial para la dictación de su resolución, ya que de lo contrario, no lo citaría expresamente.</p>
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Además, fundamenta su amparo en los artículos 3º de la Ley Nº 19.880, 10 de la Ley de Transparencia y 8º de la Constitución Política de la República, y manifiesta que la información requerida tampoco se encuentra afectada por alguna de las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, por lo que solicita se entregue el documento denominado “Pronunciamiento, opinión o minuta de la Subdirección Jurídica a que se refiere el Memo Nº 560, de 2010 y que consigna el pronunciamiento u opinión de dicha entidad respecto de las liquidaciones Nos 73 y 74, de 22 de enero de 2004”.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo trasladándolo, mediante el Oficio Nº 2.476, de 26 de septiembre de 2011, al Sr. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, requiriéndole que se pronunciara específicamente, sobre las razones por las cuales dicho organismo niega la existencia de la información solicitada, no obstante reconocer su existencia en el Memo Nº 560, de 8 de septiembre de 2010; y además, en el evento de disponer actualmente del documento solicitado, lo remitiera a esta Corporación conjuntamente con sus descargos.</p>
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A través de documento ingresado a este Consejo el 20 de octubre de 2011, el Subdirector Jurídico del Servicio de Impuestos Internos, obrando por orden del Sr. Director de dicho organismo -según consta de la delegación de facultades contenida en la Resolución Exenta Nº 191, de 2010-, requirió que se rechazara el amparo interpuesto por los antecedentes y razones que a continuación se señalan:</p>
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a) Que tal como se indicó en la respuesta entregada al reclamante, este Consejo ya se había pronunciado acerca de la información solicitada, con ocasión del amparo Rol C182-11. En este sentido, está claro que ya fue resuelta esta materia al expresarse en la referida decisión que “este servicio no tiene ni ha tenido obligación legal o de procedimiento de contar con la referida minuta, siendo imposible su entrega”.</p>
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b) A mayor abundamiento, manifiesta que dicho Servicio procedió a revisar los documentos que emitió la Subdirección en la época indicada, sin hallarlo, por lo que ratifica la inexistencia en el referido estamento de una minuta que cumpliera con los contenidos o que se refiera a la materia expuesta en su petición de agosto del presente año, más aun considerando que no existe la obligación legal de emitir una minuta o pronunciamiento, tal como se indicó en la decisión de amparo ya citada, al remitirse a las normas del artículo 124 del Código Tributario.</p>
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c) Finalmente, indica que «(…) el Memo Nº 560, de 2010, no señala ni de él se desprende, la existencia de un documento que contuviera la opinión a que se hace alusión en el mismo. Lo anterior se condice con el hecho que la ley no exige ni impone a los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos solicitar pronunciamientos de los Subdirectores al conocer de los temas insertos en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales; razón por la cual atendida la informalidad del trámite, dicha opinión, de haber existido, podría haber sido emitida aún en forma verbal o a través de algún documento del cual no se dejara copia en los registros correspondientes».</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, según el tenor de la solicitud de información de la especie, el recurrente solicitó al Servicio de Impuestos Internos, el pronunciamiento o minuta de la Subdirección Jurídica, citado en los numerales 4 y 6, del Memo Nº 560, de 8 de septiembre de 2010, de la Jefa del Departamento Jurídico de la Dirección Regional Metropolitana de dicho organismo.</p>
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2) Que dicho documento, por el cual el Servicio de Impuestos Internos se pronunció sobre una petición administrativa realizada por la Inmobiliaria y Constructora San Antonio S.A., en la que solicitaba se dejara sin efecto las liquidaciones Nos 73 y 74, de 22 de enero de 2004, se consigna, en lo que interesa, lo siguiente:</p>
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a) «3.- Contra las liquidaciones Nos 73 y 74, de 22 de enero de 2004, el contribuyente presentó reclamo en conformidad a lo dispuesto por los artículos 124 y siguientes del Código Tributario, instruyéndose el proceso Rol 10.179-2004RL, (…) el que fue posteriormente invalidado, por lo que se inició un nuevo procedimiento bajo el Rol 10.178-2009, el cual se encuentra en actual tramitación (…)».</p>
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b) «4.- En relación al caso existe un pronunciamiento de la Subdirección Jurídica el cual concluye: a) Respecto del error en el registro y contabilización de facturación por arriendo de inmueble, los antecedentes que obran en el expediente, permitirían al contribuyente demostrar que una parte importante de la facturación por este concepto correspondería a otro activo. En relación a los egresos por préstamos señala que con los antecedentes tenidos a la vista podría acreditarse otra cuenta por cobrar que sería el préstamo a Inmobiliaria Forza. Sin embargo respecto a los préstamos a Pablo Pla y Remodeladora Santiago Centro los antecedentes serían insuficientes. En conclusión no habría ni retiros, ni gastos efectuados que hubieren significado una disminución de la Renta Líquida declarada, sino que se trataría de una diferencia de caja originada al contabilizar en ésta otros activos, que correspondería haber contabilizado como cuentas por cobrar de arrendamiento y saldo por cobrar por préstamo a Inmobiliaria Forza S.A. Finalmente señala que respecto de los otros dos préstamos, al no ser demostrada debidamente la existencia de dichos activos por cobrar, estaríamos en este caso efectivamente frente a faltantes de caja que constituirían gastos no documentados o acreditados. b) Respecto a los gastos rechazados correspondientes al pago de contribuciones de bienes raíces estima que deben ser reconocidos, pues se encuentran debidamente acreditados. c) Finalmente en relación a los gastos rechazados por pago de honorarios a Isabel Adriana Pasten Pedar, Carlos Folh Schenkelbach y Doris Duchens Benavides, por estudios de factibilidad o viabilidad del Hotel Tupahue, indica que los antecedentes aportados por el contribuyente no han permitido establecer que se trate de gastos necesarios para producir la renta, en el sentido de ser inevitables obligatorios o imprescindibles, ni tampoco se ha podido vincular estos estudios de factibilidad con los honorarios pagados a las personas antes señaladas» (el destacado es nuestro).</p>
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c) «6.- Analizados todos los antecedentes tenidos a la vista, considerando principalmente la opinión vertida en la minuta de la Subdirección Jurídica y la conclusión del Informe Nº 109-3 de 9 de Agosto de 2010 del Grupo auditoria Nº 3 del Departamento de Fiscalización Medianas y Grandes Empresas de la Dirección Regional Santiago Centro (…)»(el destacado es nuestro).</p>
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3) Que, según se puede apreciar, en el aludido acto administrativo se hace expresa referencia a un pronunciamiento o minuta de la Subdirección Jurídica, en razón de la cual, el SII emitió una resolución acerca de la reclamación efectuada por la empresa recurrente.</p>
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4) Que, por su parte, el organismo reclamado, tanto en la respuesta entregada al solicitante como en sus descargos, señaló que la información solicitada no existe, fundada en el hecho que este Consejo ya habría resuelto una solicitud de información de similar naturaleza en el amparo Rol C182-11, interpuesto por el mismo reclamante, señalándose al efecto que el SII “no tiene ni ha tenido la obligación de contar con la información requerida”, razón por la que no puede hacer entrega de la misma.</p>
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5) Que, al respecto, cabe tener presente que la decisión adoptada por este Consejo en el amparo Rol C182-11, se razonó en base a los antecedentes existentes y acompañados en su momento por las partes, dentro de los cuales, no se encontraba el Memo Nº 560, de 2010, a pesar que dicho documento fue requerido por esta Corporación, sin que el SII lo acompañara, según se expuso en el considerando 6º de la parte expositiva de la referida decisión. Por tal motivo, la existencia de la minuta de la Subdirección Jurídica sólo pudo ser advertida con ocasión del presente amparo.</p>
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6) Que, de esta forma, si bien este Consejo concluyó en el considerando 5º, de la decisión de amparo Rol C182-11, que “no se observa la exigencia para el servicio de contar con algún informe u opinión de la Subdirección Jurídica Nacional del SII, en la forma en que fuera solicitado por el reclamante, a efectos de resolver acertadamente la controversia que se ha generado”; a la luz de los nuevos antecedentes acompañados, no resulta posible desconocer la existencia de dicho informe, máxime si se trata de un documento que se remonta a una data anterior a la solicitud de información del reclamante que motivó el referido amparo; razón por la no cabe sino desestimar las alegaciones efectuadas por el órgano reclamado en orden a que no se encuentra obligado legalmente a generar tal documentación, toda vez que ésta, a juicio de este Consejo, no resulta suficiente para desvirtuar la cita textual que en Memo Nº 560, de 2010, se efectúa de la minuta o informe de la Subdirección Jurídica de dicho servicio, a pesar que el Servicio de Impuestos Internos no esté compelido legalmente a elaborarlo.</p>
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7) Que a la luz de lo expresado en el Memo Nº 560, de 2010, cuyos aspectos pertinentes al presente amparo, fueron reproducidos en el considerando 2º de esta decisión, resulta forzoso concluir que el pronunciamiento solicitado en la especie, ha servido de sustento directo del memo aludido, de acuerdo a la definición prevista en el artículo 3, letra g) del Reglamento de la Ley de Transparencia, de tal modo que ha de concluirse su carácter público, por aplicación del artículo 5º de la Ley de Transparencia, que señala que son públicos, entre otros, los fundamentos que sirvan de sustento o complemento directo y esencial de los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de reserva previstas en el artículo 21 del mismo cuerpo legal.</p>
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8) Que, en la especie, el SII ha señalado a este Consejo que «procedió a revisar los documentos que emitió la Subdirección en la época indicada, sin hallarlo, por lo que ratifica la inexistencia en el referido estamento de una minuta que cumpliera con los contenidos o que se refiera a la materia expuesta en su petición de agosto del presente año», argumentando con ello la inexistencia de la información, sin que se hayan acompañado la o las actas de búsqueda y/o de destrucción respectivas, a fin de acreditar lo afirmado en sus descargos.</p>
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9) Que, en consecuencia, no habiendo se acreditado la inexistencia de la información solicitada, y en tanto se trata de un documento que sirvió de fundamento para emitir un pronunciamiento respecto de una reclamación formulada ante el mismo, el que, además, fue elaborado con presupuesto público, no cabe sino acoger el presente amparo y requerir al organismo reclamado la entrega de la copia de la minuta o pronunciamiento de la Subdirección Jurídica, que se cita en el aludido Memo Nº 560, de 2010, o, en caso de no obrar este en poder del servicio reclamado, señalarlo expresamente al reclamante, previa búsqueda exhaustiva del documento, declaración que, en todo caso, deberá acompañarse con la entrega de las actas de búsqueda y/o de destrucción de tal documento, de acuerdo al criterio desarrollado por este Consejo en el considerando 9) de la decisión del Amparo Rol C804-10.</p>
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10) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe representar al organismo reclamado que su actitud adoptada en relación a la tramitación de los amparos Roles C182-11 y C1168-11, no ha resultado consistente con el principio general de buena fe que debe inspirar la actuación de los órganos de la Administración del Estado, toda vez que denegó la información sobre la base de una decisión anterior adoptada por este Consejo –recaída en el amparo Rol C182-11–, la que fue dictada sin tener a la vista antecedentes que fueron requeridos por este Consejo al SII y que este organismo se abstuvo de proporcionar en esta sede, a pesar de que éstos eran conocidos por dicho Servicio. En el mismo sentido, resulta contrario al principio antes aludido, lo señalado por la reclamada en el sentido de alegar que la Minuta solicitada “de haber existido, podría haber sido emitida aún en forma verbal”, pues con ello ha pretendido desconocer la elaboración de un documento cuya existencia, a raíz de lo señalado en el Memo N° 560, de 2010, se ha constatado en esta instancia. Todo ello ha implicado una dilación innecesaria que atenta en contra de lo dispuesto en la Ley de Transparencia, particularmente, los principios de apertura o transparencia, de máxima divulgación y de facilitación, previstos en el artículo 11, literales c), d) y e), respectivamente, de dicho cuerpo legal, cuestión que será representada en lo resolutivo de esta decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Rodrigo Benítez Córdova, en representación de la Inmobiliaria y Constructora San Antonio S.A., en contra del Servicio de Impuestos Internos, por las razones expresadas en la parte considerativa del presente acuerdo.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos lo siguiente:</p>
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a) Que entregue a don Rodrigo Benítez Córdova, la información requerida en su solicitud de acceso de 9 de agosto de 2011, consistente en el pronunciamiento o minuta de la Subdirección Jurídica, citado en los numerales 4 y 6, del Memo Nº 560, de 8 de septiembre de 2010 o, en caso de no obrar este en su poder, señalarlo expresamente al reclamante, previa búsqueda exhaustiva del documento, declaración que, en todo caso, deberá acompañarse con la entrega de las actas de búsqueda y/o de destrucción de tal documento.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme lo disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que este Consejo pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, que su actitud ha implicado una afectación al principio general de la buena fe procesal y un atentado a la falta de colaboración en la tramitación del amparo interpuesto, lo que se ha traducido en una infracción a los principios de apertura o transparencia, de máxima divulgación y de facilitación, previstos en el artículo 11, literales c), d) y e), respectivamente de la Ley de Transparencia, a efectos de que adopte la medidas administrativas que sean necesarias con el objeto que, en lo sucesivo, no se repitan situaciones como las motivadas por el presente amparo.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Rodrigo Benítez Córdova, en su calidad de representante legal de Inmobiliaria y Constructora San Antonio S.A y al Señor Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N°19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera Vivianne Blanlot Soza no concurre a la presente decisión por encontrarse ausente.</p>
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ALEJANDRO FERREIRO YAZIGI JORGE JARAQUEMADA ROBLERO</p>
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JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU</p>
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